CE-25000-23-41-000-2018-00649-01(ACU)A-2018

SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE SENTENCIA PROFERIDA EN ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Se desestima / SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE SENTENCIA - No procede para reformar o revocarla En el sub lite, basta con leer el escrito presentado por la parte actora para concluir que lo pretendido es revivir la controversia ventilada en un litigio que terminó luego de surtirse en debida forma y con garantía del debido proceso de quienes en él intervinieron (…) El estudio de las solicitudes llevaría a iniciar un debate que no es propio de la aclaración de sentencia, puesto que esta “no puede tener por objeto absolver los reparos que tengan las partes sobre la legalidad, oportunidad o veracidad de las decisiones adoptadas por el juez pues ello conduciría a reforma, alterar o modificar lo decidido, lo que implicaría un nuevo debate jurídico” (…) En este orden de ideas, la Sala estima que las cuestiones planteadas en la solicitud de aclaración atañen a verdaderas objeciones, que la ley impide analizar después de proferido al fallo, “porque el sentido procesal de la “aclaración” no es propiamente el de un recurso, de tal suerte que son inadmisibles bajo estas formas procesales los argumentos de la parte demandante que pretenden un replanteamiento de los aspectos controvertidos y definidos en la providencia materia de aclaración.” En consecuencia, esta Sala no accederá a la solicitud de aclaración de la sentencia, presentada por la parte actora.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 30 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 306 / DECRETO 3418 DE 1958 - ARTÍCULO 26 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO - ARTÍCULO 285

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00649-01(ACU)A

Actor: JAIME OMAR JARAMILLO AYALA

Demandado: MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Asunto: Acción de cumplimiento – Fallo de segunda instancia – resuelve solicitud de aclaración de sentencia OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la solicitud de aclaración formulada por el señor Jaime Omar Jaramillo Ayala, respecto de la sentencia del 19 de septiembre de 2018, por medio del cual la Sección confirmó la decisión de negar la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES 1.1. Mediante escrito radicado el 28 de junio de 20181, en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, el señor Jaime Omar Jaramillo Ayala, ejerció acción de cumplimiento contra el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el fin de obtener el acatamiento del artículo 26 del Decreto Ley 3418 de 19542. 1.2. Como pretensión solicitó “… Exigir a las empresas concesionarias actuales en las que el capital no sea de origen nacional en por lo menos el 75% que ajusten su composición accionaria a los límites de inversión extranjera vigentes en nuestra legislación. (…) No renovar las concesiones

de radiodifusión sonora de aquellas sociedades en las que el capital no sea de origen nacional en por lo menos el 75%”3. 1.2. Sentencia de primera instancia En sentencia del 23 de julio de 20184, la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró probada la excepción de “inexistencia de obligación de cumplimiento”, alegada por el Ministerio accionado, en consecuencia, negó la pretensión de la demanda, al considerar que el Decreto 3418 de 1954, que se pide cumplir, fue derogado por el Decreto 1078 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”. 1.3. Impugnación 1.3.1. Por medio de escrito radicado el 30 de julio de 20185, el accionante impugnó la decisión del Tribunal y solicitó que se revocara para que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. 1.3.2. Indicó que en el caso concreto la disposición cuyo cumplimiento se pide no es “una norma legal puesto que el artículo 26 del Decreto-Ley 3418 de 1954, fue expedido por el Gobierno Nacional en uso de las facultades del artículo 121 de la Constitución Política (…) pero luego fue adoptado como Ley en virtud de la Ley 141 de 1960. Además de tratarse de una norma de carácter legal el artículo 26 del Decreto-Ley 3418 de 1954 tiene el carácter de norma especial proferida con el propósito de proteger la inversión nacional y evitar la inversión extranjera

mayoritaria en sector un estratégico para el desarrollo cultural educativo y social del país, bajo un concepto de defensa de nuestra identidad cultural y nacionalidad”. 1.3.3. Señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, equivocadamente sostuvo que el artículo 26 de la norma citada, fue derogado por el Decreto 1078 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”, toda vez que en su artículo 3.1.1. se prevé una derogatoria integral de todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones que 1 Folio 1 del expediente. 2 “Por el cual se dictan normas sobre Telecomunicaciones en general” 3 Folios 11 y 12 del expediente. 4 Folios 56 a 67 del expediente. 5 Folios 71 a 80 del expediente. versen sobre las mismas materias, por lo que entendió que la disposición invocada al reglamentar en su momento el tema de la radiodifusión quedó derogado, error inexcusable en razón a que un decreto reglamentario, no puede derogar una ley especial, en cuanto no se tiene en cuenta la jerarquía de las normas. 1.3.4. Insistió en que en el sector de la radio según el artículo 26 del Decreto Ley 3418 de 1954 “no podrá autorizarse el servicio de radiodifusión sino a nacionales colombianos o a compañías en la que los colombianos tengan su dirección y control y por lo menos un setenta y cinco por ciento (75%) del capital pagado”, norma que pese a su antigüedad sigue

vigente y es aplicable. 1.3.5. Indicó que con el nuevo régimen de telecomunicaciones contenido en la Ley 1341 de 2009, no se derogó tácita, orgánica, ni expresamente el Decreto Ley 3418 de 1954, que no resulta contrario, “…en tanto la Ley 1341 de 2009, establece en su artículo 54 (sic) que “el servicio de radiodifusión sonora sólo podrá concederse a nacionales colombianos o a personas jurídicas debidamente constituidas en Colombia”. 1.3.6. Sostuvo que ante la necesidad de establecer un límite a la inversión extranjera en Colombia en la radiodifusión sonora ya establecido en el Decreto Ley 3418 de 1954, en el artículo 56 de la Ley 1341 de 2009 se previó con claridad que “…los servicios de radiodifusión sonora contribuirán a difundir la cultura, afirmar los valores esenciales de la nacionalidad colombiana y a fortalecer la democracia…”. 1.3.7. Resaltó que el Decreto Ley 3418 de 1954 es una norma de rango legal, aplicable de manera imperativa a las relaciones del derecho público concesional en materia de radio, norma que se encuentra dentro de aquellas que hicieron transito constitucional y que son acordes con el artículo 100 y 333 de la Carta. I.4. Sentencia de segunda instancia 1.4.1. El 19 de septiembre de 20186, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la decisión de negar la acción de cumplimiento, en cuanto como lo advirtió el Tribunal, la Ley 3418 de 1954, fue tácitamente derogada por la Ley 9ª

de 1991 “…Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias” y la Ley 1341 de 2009, Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”, toda vez que en el parágrafo del artículo 57 se dispuso que “…El servicio de radiodifusión sonora sólo podrá concederse a nacionales colombianos o a personas jurídicas debidamente constituidas en Colombia”; por tanto la norma invocada no está vigente, ni tiene fuerza ejecutoria, en cuanto desapareció del mundo jurídico, lo que implica que dejó de existir, luego no puede producir efecto jurídico alguno. 1.4.2. En ese orden se precisó que la norma invocada objeto de cumplimiento, carecía del elemento de actual exigibilidad, pues una de las características del deber que se pide cumplir es que sea actualmente exigible, es decir, que para el momento en que se acuda a la acción la norma o el acto administrativo se 6 Folios 89 a 95 del expediente. encuentre desacatado, circunstancias que no se presentaron en el caso concreto; por tanto, esta acción no es viable para reclamar que el juez emita órdenes para superar situaciones expiradas, porque la acción no procede para revivir oportunidades de reclamo fenecidas como ocurre en el sub judice. 1.5. La sentencia fue notificada por correo electrónico enviado el 25 de septiembre

de 20187. 1.6. Solicitud de aclaración de la sentencia 1.6.1. En escrito radicado el 27 de septiembre de 20188, el señor Jaime Omar Jaramillo Ayala solicitó la aclaración de la sentencia que confirmó la decisión de negar la acción constitucional al considerar que: “…Es indispensable que en el fallo cuya aclaración se solicita se haga la cita correspondiente porque por el contrario la Ley 9 de 1991 lo que prevé, en consonancia con el artículo 100 de nuestra Constitución Política es que ‘los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los nacionales y de las mismas garantías, con excepción de las limitaciones que establezca la ley’. Y de manera más clara establece sobre la inversión extranjera en Colombia señala en el artículo 15 de la Ley 9ª de 1991, Ley marco de cambios internacionales. (…) No encontramos en la recopilación normativa una norma que hubiera modificado o derogado expresa u orgánicamente el Decreto Ley 3418 de 1954 y por el contrario las normas citadas reconocen y prevén la existencia de regímenes excepcionales en materia de inversión extranjera tal como se citó el de televisión previsto en la Ley 182 de 1995 y el de radiodifusión establecido desde el año 1954 en el Decreto Ley 3418. (…) La Ley 9ª de 1991, citada por el Consejo de Estado en la sentencia cuya aclaración se pide como derogatoria del artículo 26 del Decreto Ley 3418 de 1954 siendo la legislación especial de inversión extranjera no prevé de manera expresa ni tácita tal derogatoria mucho menos lo hace la Ley 1341

de 2009, ya que su artículo 57 establece que ‘El servicio de radiodifusión sonora solo podrá concederse a nacionales colombianos o a personas jurídicas debidamente constituidas en Colombia’ no contradice ni dice nada distinto a lo establecido en el artículo 26 del Decreto Ley 3418 de 1954 cuando establece que ‘No podrá autorizarse el servicio de radiodifusión sino a nacionales colombianos o a compañías en la que los colombianos tengan su dirección y control y por lo menos un setenta y cinco por ciento (75%) del capital pagado’”. 1.6.2. Señala que en la sentencia se afirmó que no estaba probado en el expediente el incumplimiento de la norma invocada, pero sí está acreditado que en el Certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá aparece con claridad que 7 Folios 96 y 96 anverso del expediente. 8 Folio 98 a 105 del expediente. la propietaria del ciento por ciento de las emisoras Caracol Radio es el Grupo Prisa de nacionalidad española. 1.6.3. Indica que en la parte resolutiva y motiva de la sentencia no se aclara si la norma cuyo cumplimiento se pide en la demanda fue derogada o no se expresa con claridad la norma que la derogó y de qué manera lo hizo, “existe confusión puesto que tanto en el fallo de primera instancia como en el de segunda se mencionan como normas en virtud de las cuales operó la derogatoria tácita el Decreto 1078 de 2015 y las leyes 9ª de 1991 y 1341 de 2009”. 1.6.4. Por último, precisó que “no es posible desde el punto de vista técnico y jurídico

la derogatoria tácita se haya presentado en virtud de la Ley 1341 de 2009 o de las tres normas citadas dado que poseen naturaleza distinta y fueron expedidas en oportunidades y con propósitos diferentes por lo que la valoración sobre la idoneidad de cada una de estas normas para producir los efectos de la derogatoria tácita del decreto ley 3418 de1954, debe hacerse de manera independiente en relación con cada una de ellas puesto que las consecuencias y los efectos jurídicos de esta valoración tendrán consecuencias jurídicas distintas”.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Oportunidad 2.1.1. De acuerdo con el artículo 285 del C.G.P., aplicable al trámite de la acción de cumplimiento en virtud de las remisiones contenidas en los artículos 30 de la Ley 393 de 1997 y 306 del C.P.A.C.A., las partes pueden solicitar la aclaración de la sentencia dentro del término de ejecutoria del respectivo fallo9. 2.1.2. En el sub judice, la sentencia objeto de la solicitud de aclaración fue notificada a través de correos electrónicos remitidos a las partes el 25 de septiembre de 201810 y la petición elevada por el demandante fue presentada el 27 de septiembre de 201811, por lo que ésta fue formulada oportunamente. 2.2. Caso concreto 2.2.1. De acuerdo con el artículo 285 del C.G.P., la solicitud de aclaración de la sentencia “…sólo es permitida para concretar conceptos o enmendar frases que ofrezcan serias dudas, siempre que integren la parte resolutiva o influyan directamente en ella, sin que esto signifique que el juez pueda reformar o revocar la providencia o que la solicitud

9 “ARTÍCULO 285. ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella. En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración”. 10 Ver folios 96 y 97 del expediente. 11 Ver folios 98 a 105 del expediente. de aclaración constituya una oportunidad procesal para que las partes reclamen una evaluación diferente”12. 2.2.2. Es decir, “para que proceda la aclaración se requiere que se trate de ‘conceptos o frases’ que ofrezcan verdadero motivo de duda, y, además, demostrar que es necesaria la aclaración impetrada porque de no hacerse incidiría sobre las resultas del debate, esto es, que interpretarse de uno u otro modo el concepto o la frase contenidos en la sentencia se seguirían diferentes resultados en el proceso.”13 2.2.3. Para que proceda la aclaración de una sentencia, esta no debe dirigirse a modificar, alterar o reformar lo decidido en aquella, es decir, no puede proponerse una controversia respecto a los fundamentos jurídicos de la decisión, ni plantear

argumentos nuevos a fin de condicionar o modificar la decisión adoptada. 2.2.4. En el sub lite, basta con leer el escrito presentado por la parte actora para concluir que lo pretendido es revivir la controversia ventilada en un litigio que terminó luego de surtirse en debida forma y con garantía del debido proceso de quienes en él intervinieron. 2.2.5. En efecto, a dicha conclusión se llega teniendo en cuenta que en las peticiones de aclaración se manifestó que: (i) la Ley 9ª de 1991, “…lo que prevé, en consonancia con el artículo 100 de nuestra Constitución Política es que ‘los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los nacionales y de las mismas garantías, con excepción de las limitaciones que establezca la ley’. Y de manera más clara establece sobre la inversión extranjera en Colombia señala en el artículo 15 de la Ley 9ª de 1991, Ley marco de cambios internacionales”; (ii) “La Ley 9ª de 1991, citada por el Consejo de Estado en la sentencia cuya aclaración se pide como derogatoria del artículo 26 del Decreto Ley 3418 de 1954 siendo la legislación especial de inversión extranjera no prevé de manera expresa ni tácita tal derogatoria mucho menos lo hace la Ley 1341 de 2009, ya que su artículo 57 establece que ‘El servicio de radiodifusión sonora solo podrá concederse a nacionales colombianos o a personas jurídicas debidamente constituidas en Colombia’ no contradice ni dice nada distinto a lo establecido en el artículo 26 del

Decreto Ley 3418 de 1954 cuando establece que ‘No podrá autorizarse el servicio de radiodifusión sino a nacionales colombianos o a compañías en la que los colombianos tengan su dirección y control y por lo menos un setenta y cinco por ciento (75%) del capital pagado’”; (iii)En la parte resolutiva y motiva de la sentencia no se aclara si la norma cuyo cumplimiento se pide en la demanda fue derogada o no se expresa con claridad la norma que la derogó y de qué manera lo hizo; y, 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 13 de octubre de 2011, Radicación Interna. 20100030, 2010-0039, 2010-0042 y 2010-0052, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 10 de octubre de 1962, Radicación No. 2189, C.P. Osvaldo Abello Noguera. (iv)“no es posible desde el punto de vista técnico y jurídico la derogatoria tácita se haya presentado en virtud de la Ley 1341 de 2009 o de las tres normas citadas dado que poseen naturaleza distinta y fueron expedidas en oportunidades y con propósitos diferentes por lo que la valoración sobre la idoneidad de cada una de estas normas para producir los efectos de la derogatoria tácita del decreto ley 3418 de1954, debe hacerse de manera independiente en relación con cada una de ellas puesto que las consecuencias y los efectos jurídicos de esta valoración tendrán consecuencias jurídicas distintas”. 2.2.6. El estudio de las solicitudes llevaría a iniciar un debate que no es propio de la

aclaración de sentencia, puesto que esta “no puede tener por objeto absolver los reparos que tengan las partes sobre la legalidad, oportunidad o veracidad de las decisiones adoptadas por el juez pues ello conduciría a reforma, alterar o modificar lo decidido, lo que implicaría un nuevo debate jurídico”14. 2.2.7. Es decir, los temas cuya aclaración fueron solicitados evidencian la inconformidad de quien se ve afectado con la decisión, respecto de la argumentación que se hizo en el fallo y no corresponde en realidad a puntos de verdadera duda. 2.2.8. En este orden de ideas, la Sala estima que las cuestiones planteadas en la solicitud de aclaración atañen a verdaderas objeciones, que la ley impide analizar después de proferido al fallo, “porque el sentido procesal de la “aclaración” no es propiamente el de un recurso, de tal suerte que son inadmisibles bajo estas formas procesales los argumentos de la parte demandante que pretenden un replanteamiento de los aspectos controvertidos y definidos en la providencia materia de aclaración.”15 2.2.9. En consecuencia, esta Sala no accederá a la solicitud de aclaración de la sentencia, presentada por la parte actora. Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: NEGAR LA SOLICITUD DE ACLARACIÓN de la sentencia del 19 de septiembre de 2018, conforme se señaló en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no

procede recurso alguno. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Auto de 7 de diciembre de 2006, Radicación No. 25000-23-27-000-2000-01496-01(14444), C.P. Ligia López Díaz. 15 Ibídem.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero Ausente con excusa