CE-25000-23-41-000-2018-00811-01(ACU)-2018

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / EXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E

INOBJETABLE / ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA PROVISIÓN

TRANSITORIA DE EMPLEO DE CARRERA MEDIANTE ENCARGO EN SECRETARÍA GENERAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO - Contiene obligación clara expresa y exigible Alega el actor el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1 de la Resolución No. CNSC-20179000000215 de 29 de noviembre de 2017 (…) Analizado el acto administrativo invocado, se advierte que éste contiene un mandato claro y expreso para la Superintendencia de Notariado y Registro, toda vez que la Comisión Nacional del Servicio Civil, como superior jerárquico dentro del trámite administrativo de reclamaciones para la provisión de cargos de carrera en dicha entidad, revocó lo decidido en la Resolución No. 003 de 2016, proferida por la Comisión de Personal de la Superintendencia de Notariado y Registro, y, en su lugar, reconoció el derecho preferencial de encargo a favor del [actor] en el empleo Profesional Especializado, Código 2028. Grado 22 de la Secretaría General de la Superintendencia de Notariado y Registro. En efecto, si bien el Tribunal a quo con fundamento en sentencia de esta Sección de 16 de junio de 2011, radicación número: 88001-23-31-000-2010-00019-01(ACU) (…) concluyó que el acto administrativo respecto del cual se pretende su cumplimiento, está siendo discutido por los canales legales ante esta Corporación, lo cierto es que tal

posición jurisprudencial: i) no tiene supuestos fácticos y jurídicos similares a los del presente asunto y ii) no puede ser aplicada e interpretada de manera aislada y desatender las previsiones del artículo 91 del CPACA (…) De conformidad con lo anterior y los supuestos fácticos del presente asunto, la norma cuyo acatamiento se solicita se mantiene incólume, toda vez que dentro del proceso adelantado por la demandada, actualmente, no se ha dictado ninguna providencia que suspenda sus efectos o decrete su nulidad, únicos eventos en donde sería aplicable la regla respecto de la cual se predica la inexistencia del mandato imperativo e inobjetable. En este orden de ideas, resulta evidente que el contenido del acto administrativo invocado surge la existencia de una obligación clara, expresa y exigible FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 5 / LEY 393 DE 1997ARTÍCULO 7 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 15 / LEY 393 DE 1997ARTÍCULO 21 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 25 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 91 PAGO DE DINERO POR CONCEPTO DE RETROACTIVO DE DIFERENCIALES DE SUELDO Y COMPONENTES PRESTACIONALES DEJADOS DE PERCIBIR - Obligación pretendida no está contenida en acto administrativo cuyo cumplimiento se solicita [R]especto de la pretensión segunda, esto es, por medio de la cual se busca el pago de los emolumentos dejados de percibir con ocasión del incumplimiento de la

Resolución No-CNSC-20179000000215 de 29 de noviembre de 2017. La Sala considera: i) que la obligación de pago pretendida no se encuentra contenida en el acto cuyo cumplimiento se solicitó, razón por la cual no puede ordenarse pago alguno, aunado a que ii) tal pretensión escapa al objeto de la acción de cumplimiento. En consecuencia, se negará la acción respecto de la pretensión segunda del escrito de demanda

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00811-01(ACU)

Actor: ROGELIO ALBARRACÍN DUARTE

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Asunto: Acción de Cumplimiento – Fallo de Segunda Instancia La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 20 de septiembre de 2018, a través de la cual la subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la presente acción de cumplimiento.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud A través de escrito radicado el 14 de agosto de 20181, ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Rogelio Albarracín Duarte demandó a la Superintendencia de Notariado y Registro, con la finalidad de que cumpla con el artículo primero de la Resolución No. CNSC20179000000215 de 29 de noviembre de 2017, por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil revocó el artículo primero de la Resolución No. 003 de 2016, proferida por la Comisión de Personal de la Superintendencia de Notariado y Registro, que dispuso declarar la no vulneración del derecho preferencial de encargo del actor y, en su lugar, reconoció dicho derecho en cabeza del accionante en el empleo Profesional Especializado, Código 2028. Grado 22 de la Secretaría General de dicha entidad. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así:  El demandante en calidad de funcionario de la Superintendencia de

Notariado y Registro, se postuló para unos cargos vacantes de carrera administrativa el día 25 de mayo de 2016. 1 Ver folios 1 a 3.  El 26 de mayo de 2016, la Superintendencia de Notariado y Registro publicó las Resoluciones Nos. 5581 y 5582 por medio de las cuales efectuó la provisión transitoria de los empleos de carrera mediante encargo, sin tener en cuenta al actor.  El 27 de mayo de 2016, el actor presentó, ante la Comisión de Personal de la Superintendencia de Notariado y Registro, recurso de queja por no habérsele tenido en cuenta, al considerar vulnerado su derecho de preferencia de encargo.  La Comisión de Personal de la Superintendencia de Notariado y Registro, a través de Resolución 003 de 2016, resolvió no acceder a la solicitud del actor, en atención a que no se vulneró su derecho preferencial de encargo.

Inconforme con lo anterior el actor recurrió la anterior decisión.  El 29 de noviembre de 2017, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución No-CNSC-20179000000215 de 29 de noviembre de 2017, en la que revocó el artículo primero de la Resolución No. 003 de 2016, proferida por la Comisión de Personal de la Superintendencia de Notariado y Registro, que dispuso declarar la no vulneración del derecho preferencial de encargo del actor y, en su lugar, reconoció dicho derecho en cabeza del accionante en el empleo Profesional Especializado. Código 2028. Grado 22 de la Secretaría General de dicha entidad.  Ante el incumplimiento de dicha Resolución por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro, el 17 de enero de 2018, el actor radicó derecho de petición.  El 31 de enero de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó visita a la Superintendencia de Notariado y Registro, en la que se firmaron unos acuerdos respecto del cumplimiento de la resolución mencionada.  El 20 de febrero de 2018, el demandante presentó queja ante la Procuraduría General de la Nación por el incumplimiento y desacato de la Resolución en comento.  Asimismo, presentó demanda de acción de cumplimiento ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, correspondiéndole el radicado 250002341000201800454, la cual fue adecuada como tutela y le correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá, quien tuteló el derecho de petición del actor, en sentencia de 14 de junio de

2018.  Finalmente, el 9 de abril de 2018 el señor Albarracín Duarte solicitó al Superintendente de Notariado y Registro el cumplimiento del artículo primero de la Resolución No-CNSC-20179000000215 de 29 de noviembre de 2017.

1.3. Pretensiones “PETICIONES Solicito al honorable magistrado (sic) del Tribunal Administrativo de Cundinamarca SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN “A” que avoque el conocimiento, que, una vez probados los hechos antes relacionados, se declare lo siguiente: IL-1).- Que se ordene el cumplimiento, formal y material a la Superintendencia de notariado y Registro de la resolución NoCNSC-20179000000215 del 29 de noviembre de 2017, expedida por el órgano competente de vigilancia y control de la carrera administrativa del Estado Colombiano.

II. - 2).- Que se ordene a la Superintendencia de Notariado y Registro, y al Representante Legal y/o quien haga sus veces, el pago de las sumas de dinero, por los siguientes conceptos: Retroactivo de diferenciales de sueldo y componentes prestacionales dejados de percibir desde el pasado 15 de junio de 2016 fecha en la cual está materializada la vulneración de los derechos de careara (sic) al peticionario Rogelio Albarracín Duarte con su respectiva indemnización y derecho derivados. Según la siguiente descripción, en cuadro contable demostrativo adjunto: 1 Salario como $5.223.4 profesional 95

Especializado. 2 1S9alario $6.445.8 Proyectado 29 Profesional Especializado 3 Dirigencia (sic) $1.222.3

de salarios 34 4 Tiempo A la fecha son 26 mensualidades 5 Reconocimient $31.780.6 o 84 Proyectado 6 Interés según lo establece la decisión La presente estimación objetiva se tiene en cuenta de acuerdo al decreto 330 de 2018. III.- 1).- Que la entidad demandada en Acción de Cumplimiento, como lo describen los Arts, (sic) 154 y 155 - Numeral 5° de la Ley 1437 del 2011 vigentes; a la Petición de Reconocimiento y Pago de la obligación cobrada, expidió con fecha 15-JUNIO-2016 la renuencia exigida por las normas que contemplan el procedimiento de la Acción de Cumplimiento establecidas en la legitimidad de las normas procesales y el desarrollo del derecho al Debido Proceso están dados por su proporcionalidad y razonabilidad frente al fin para el cual fueron concebidas.”. 1.4. Trámite en primera instancia El escrito contentivo de la demanda de cumplimiento fue recibido en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, correspondiéndole por reparto a la Subsección “A” de la Sección Primera de esa Corporación que, mediante auto de 15 de agosto de 2018, inadmitió la demanda para que fuera subsanada en el sentido de cumplir con lo previsto en los numerales 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 10 de la Ley 393 de 1997 (Fl. 24). Por medio de memorial radicado el 17 de agosto de 2018, el actor subsanó la demanda (Fls. 27 a 63). Razón por la cual, en providencia de 24 de agosto de 2018, la Subsección “A” de la Sección Primera admitió la demanda y se ordenó su

notificación a la Superintendencia Superintendencia de Notariado y Registro (Fl. 65). 1.5. Informe La Superintendencia de Notariado y Registro señaló que la parte demandante no acreditó la constitución en renuencia. Infirmó que el accionante el 6 de julio de 2008, mediante oficio SNR2018IE023486, recibió respuesta del derecho de petición presentado el 17 de enero de 2018. Posteriormente, con el oficio de 15 de junio de 2018, con radicado SNR2018IE020658, se le informó que la convocatoria había sido descolgada el 23 de mayo de 2018, teniendo en cuenta que la entidad demandada había presentado demanda de nulidad simple con solicitud de suspensión provisional respecto de la Resolución No-CNSC-201790000002015 de 29 de noviembre de 2017, ante el Consejo de Estado - Sección Segunda e interpuso queja ante la Procuraduría General de la Nación en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Asimismo, aludió que la acción de cumplimiento resulta improcedente en la medida que el accionante cuenta con otro mecanismo legal para reclamar los derechos laborales, sin embargo, no indicó cuál. 1.6. Sentencia impugnada La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 20 de septiembre de 2018, negó la presente acción. Al respecto, advirtió que la Superintendencia Notariado y Registro mencionó, en su contestación, que radicó una demanda de nulidad, con solicitud de suspensión

provisional de la Resolución No. CNSC-20179000000215 de 29 de noviembre de 2017, ante el Consejo de Estado, la cual, correspondió por reparto al Consejero César Palomino con radicado No. 2018-00605. De acuerdo con lo anterior y con fundamento en sentencia de esta Sección de 16 de junio de 2011, radicación número: 88001-23-31-000-2010-00019-01(ACU), actor: Edgar Villareal Sabalza2, concluyó que el acto administrativo respecto del cual se pretende su cumplimiento, esto es, la Resolución No. CNCS20179000000215 de 29 de noviembre de 2017, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, está siendo discutida por los canales legales ante el Consejo de Estado; razón por la cual los deberes consagrados en la misma, respecto del señor Rogelio Albarracín Duarte carecen de un carácter imperativo e inobjetable, por lo que no puede impartirse una orden frente a los mismos. 1.8. Impugnación La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia. Al respecto, reiteró sus argumentos del escrito inicial y aludió que el hecho de haber radicado una demanda no suspende la ejecutoriedad y obligatoriedad de cumplimiento de acto administrativo, toda vez que el único acto jurisdiccional que suspende sus efectos es un auto ejecutoriado que ordene su suspensión provisional, lo cual no ha ocurrido en el presente asunto.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra el fallo de

primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A.– Ley 1437 de 2011,3 y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. Generalidades de la acción de cumplimiento4 2 Providencia en la que se indicó que “(…) si el que se considera un deber está siendo discutido por los canales legales, sobre el mismo no podrá impartirse ninguna orden, por carecer de su carácter imperativo e inobjetable.” 3 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)” 4 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente:

52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 CP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 1100133-42-048-2016-00636-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez (E). La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (subraya fuera del texto) 5. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)6. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que 5 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 6 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran

principios y directrices. deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.2.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como la ley en sentido material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la

Constitución Política.7 Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa .8 Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas”9. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-0048601 9 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello,

es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.10 Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del

perjuicio…”11. Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales,12 imponer sanciones,13 hacer efectivo los términos judiciales de los procesos,14 o perseguir indemnizaciones,15 por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,16 a menos que estén apropiados;17 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en 10 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejera Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). 11 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejero ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). 12 Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 1999, expediente ACU-927. 13 Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente ACU-585. 14 Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 1997, expediente ACU-088. 15 Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1998, expediente ACU-403.

16 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-467301(ACU). 17 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-0049301, C.P. Alberto Yepes Barreiro. este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.18 2.2.2. La diferencia entre la acción de cumplimiento con otras acciones constitucionales Finalmente, pertinente resulta resaltar, por pedagogía, la diferencia que existe entre la acción de cumplimiento con otras de categoría constitucional como son las populares, de grupo o de tutela, veamos: La acción de cumplimiento y la popular tienen como rasgo distintivo en que la primera “busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal…”19, por su parte la segunda “procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”20 Y, la diferencia entre la acción de cumplimento y la de tutela es explicada por la jurisprudencia constitucional al señalar: “Cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación

a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento”21. Por su parte, la acción de grupo es disímil a la de cumplimiento, ya que la primera de ellas centra su objetivo en la reparación de los daños ocasionados a un grupo de personas que no puede ser inferior a veinte, mientras la figura jurídica del artículo 87 constitucional se contrae en la búsqueda de la efectividad de las leyes o los actos administrativos. 2.3. Análisis del caso concreto Hechas las anteriores precisiones le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia que negó la acción de cumplimiento formulada por el señor Rogelio Albarracín Duarte contra la Superintendencia de Notariado y Registro. Para el efecto, analizará los presupuestos para la prosperidad de la acción. 2.3.1. Lo que se pide cumplir 18 Sentencia ibídem. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 28 de octubre de 2003, radicado 25000-23-25-000-20040903-01(AP). 20 Sentencia ibídem. 21 C-1194/01 En la demanda se pretende que la Superintendencia de Notariado y Registro de cumplimiento del artículo 1º de la Resolución No. CNSC20179000000215 de 29 de noviembre de 2017, por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil revocó el artículo primero de la Resolución No. 003 de 2016, proferida por la Comisión de Personal de la Superintendencia de Notariado y Registro, que dispuso declarar la no

vulneración del derecho preferencial de encargo del actor y, en su lugar, reconoció dicho derecho en cabeza del accionante en el empleo Profesional Especializado, Código 2028, Grado 22 de la Secretaría General de dicha entidad. Asimismo, el actor busca que por medio de este medio de control se ordene a la Superintendencia de Notariado y Registro el pago de las sumas de dinero por concepto de retroactivo, prestaciones dejadas de percibir y mora, con su respectiva indemnización, por el no cumplimiento de la Resolución No-CNSC-20179000000215 de 29 de noviembre de 2017. 2.3.2. De la renuencia22 Como se explicó previamente, la procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento23…”. Sobre este tema, esta Sección24 ha dicho que: 22 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección

Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez. 23Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 24 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 4700123-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago. “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurar