CE-25000-23-41-000-2018-00882-01(ACU)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO POR EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA

JUDICIAL / CONTROVERSIA SOBRE LEGALIDAD DE ACTO

ADMINISTRATIVO QUE NIEGA RECONOCIMIENTO DE LOS EFECTOS EN UN ACTO FICTO POSITIVO La Sala manifiesta que el medio de control de cumplimiento deviene en improcedente (…) Lo anterior porque como lo demuestran las pruebas allegadas al plenario, la ANM denegó el reconocimiento de los efectos del acto administrativo ficto positivo que ahora pretende se ordene cumplir (…) Así las cosas, resulta evidente que la solicitud que se invoca en la demanda de cumplimiento ya fue decidida por la administración, en el sentido de declarar su improcedencia, por la presunta falta de debida presentación del Programa de Trabajos y Obras PTO, incluso antes del ejercicio de la presente acción constitucional. Entonces, es claro que existen decisiones de la administración que resolvieron lo relacionado con el silencio administrativo que reclama la parte actora; respecto de los cuales bien pudo acusar su legalidad. Debe advertirse que no desconoce la Sala los reparos de la demandante relacionados con la presunta vía de hecho e ilicitud del Auto PARB (…) de 9 de diciembre de 2016 de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la ANM; no obstante, un pronunciamiento para resolver dichos cuestionamientos implicarían que este juez constitucional se pronunciara respecto de la legalidad de dicho acto, lo que escapa al objeto del medio de control de cumplimiento, que se limita a ordenar el acatamiento de mandatos claros, expresos y exigibles contenidos en

normas con fuerza material de ley y actos administrativos. En conclusión, la presente acción de cumplimiento deviene improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, porque la parte demandante contaba con otro mecanismo de defensa judicial para procurar por el reconocimiento del Programa de Trabajos y Obras PTO que ahora reclama en virtud del presunto silencio administrativo positivo al que aduce en su demanda, del cual como ya se expuso no es posible dictar pronunciamiento de fondo ante la evidente improcedencia del presente medio de control, razón por la cual la sentencia impugnada será confirmada.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00882-01(ACU)

Actor: MONTENEGRO & LEROY COAL S.A.S.

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, ANM Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de octubre de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que declaró la improcedencia de la acción.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda La sociedad MONTENEGRO & LEROY COAL, por conducto de su apoderado

judicial, en ejercicio del medio de control de cumplimiento, demandó de la Agencia Nacional de Minería, en adelante ANM, el acatamiento del acto administrativo ficto positivo protocolizado por medio de Escritura Pública No. 00604 del 25 de marzo de 2010, “…por cuanto la Agencia Nacional Minera (sic) viene expidiendo, modificando e implementando los autos, conceptos técnicos y resoluciones de la reglamentación interna, que garantice la ejecución del contrato de concesión…”. 1.2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, la parte actora señaló que: El 8 de abril de 2009 presentó, para su evaluación y aprobación, el Programa de Trabajos y Obras dentro del contrato de concesión No. F12-161 suscrito entre Ingeominas y la demandante, de la cual no obtuvo respuesta. Por lo anterior, en su criterio, de conformidad con el artículo 284 de la Ley 685 de 2001, se configuró el silencio administrativo positivo, que protocolizó mediante escritura pública No. 00604 del 25 de marzo de 2010 de la Notaría 25 de Bogotá, “por el cual quedó aprobado fictamente el respectivo Programa de Trabajos y Obras. Agregó que la accionada no ha adelantado revocatoria directa del acto ficto positivo, pero tampoco lo ha obedecido, a pesar de existir “…la imperiosa necesidad que la gestión administrativa de la autoridad minera se adecue y actualice en el manejo contractual de concesión F12-161; toda vez, que mi poderdante ha sido objeto de requerimientos que desconocen el correspondiente programa…”. Finalmente, afirmó que la ANM, mediante oficio de 10 de agosto de 2018, le

informó que esa agencia “…se atiene a lo dispuesto en el auto PARB-1298 del 9 de diciembre de 2016, con relación a la IMPROCEDENCIA del silencio administrativo positivo del Programa de Trabajos y Obras…”. Al respecto, la demandante indicó que dicho auto “…no se trata de un acto administrativo que haya sido proferido conforme el art. 97 de la Ley 1437 de 2011, por lo que la Agencia Nacional Minera (sic) está sin lugar a duda incurriendo en una vía de hecho, cuyo obrar envuelve una ilicitud, que ilegitima el actuar de la Agencia Nacional Minera (sic) que resultan lesivas de derechos y garantías individuales…”. Con fundamento en lo anterior, solicitó: “…el cumplimiento del acto administrativo ficto positivo protocolizado por medio de Escritura Pública No. 00604 del 25 de marzo de 2010…”. 1.3. Actuación procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, por auto de 26 de septiembre de 2018, admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad accionada. 1.4. Contestación de la Agencia Nacional de Minería Su apoderado judicial solicitó rechazar y desestimar las pretensiones de la parte actora por considerar que el medio de control resulta improcedente porque la agencia “…en manera alguna ha incurrido en alguna omisión o inobservancia de los deberes legales cuya aplicación invoca la accionante sociedad… ”. Relató que la agencia “…emitió una decisión respecto del silencio administrativo propuesto por parte de la sociedad accionante, ello a través del Auto GTRB No.

401 del 16 de septiembre de 2009, y posteriormente a través del Concepto Técnico PARB 203 del 20 de marzo de 2014”, lo que evidencia que la solicitud del demandante fue atendida, pero que al ser contraria a sus intereses, pretende con el ejercicio de la presente acción “…abrir un debate jurídico respecto de actos administrativos que datan de los años 2009 y 2014…”. 1.5. Sentencia impugnada Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante sentencia de 31 de octubre de 2018, declaró improcedente la acción ejercida por la parte actora. Para arribar a esa decisión, indicó que la pretensión de la demandante es que la ANM acate “…el efecto del silencio positivo administrativo de un acto ficto protocolizado por escritura pública…”. Citó y transcribió apartes de dos providencias del Consejo de Estado, Sección Quinta1, parta concluir que el presente asunto “debe discutirse en el marco de un procedimiento ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho”. 1.6. Impugnación 1 Del 17 de julio de 2014, C.P. Alberto Yepes Barreiro y 26 de mayo de 2015 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez La sociedad demandante impugnó la anterior sentencia, para lo cual afirmó, en síntesis, que incurre en violación directa de la Constitución Política y en defecto sustantivo porque dejó de “…interpretar y aplicar la disposición legal aplicable al caso concreto (Ley 393 de 1997) y pretender decidir el problema jurídico con base en una jurisprudencia del Consejo de Estado (…) desconociendo el Principio

Constitucional de Legalidad que rige a los jueces (…) transgrediendo el derecho fundamental al debido proceso…”. Reiteró que el fallo impugnado dejó de dar aplicación de la norma sustancial con la cual debía resolverse; es decir, la Ley 393 de 1997.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del CPACA2, así como del Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “…apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19973, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda

transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: 2 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. 3 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.- Acto que se solicita acatar

Se trata del acto ficto positivo contenido y protocolizado la Escritura Pública No. 00604 de 25 de marzo de 2017, mediante el cual se protocolizó el silencio administrativo positivo, en procura de garantizar “…la ejecución del contrato de concesión conforme al Programa de Trabajos y Obras…”. 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste4 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”5 Sobre este tema, esta Sección6 ha dicho que: 4Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la

“Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos7” (Negrillas fuera

de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente: Susana Buitrago. 7 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su

incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.8 En este caso, con la demanda, la parte actora allegó escrito del 31 de julio de 2018, por medio del cual solicitó a la ANM “…el acto administrativo ficto positivo, protocolizado mediante escritura pública No. 00604 del 25 de marzo de 2010, conforme lo previsto en el artículo 284 de la Ley 685 de 2001, Contrato de Concesión Minera No. F12-161”. De igual manera, se aportó el oficio suscrito por el coordinador PAR Bucaramanga de la Agencia Nacional de Minería que data del 10 de agosto de 2018, en el cual le informa a la demandante que “ya se había pronunciado” respecto de la petición del cumplimiento del acto administrativo positivo mediante Auto PARB-1298 de 9 de diciembre de 2016, en el sentido de “manifestar la improcedencia del silencio positivo del programa de Trabajos y Obras PTO…”.

De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia, lo que impone realizar el estudio de las pretensiones de la demanda. 2.5. De la procedencia de la acción de cumplimiento La parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretende de Agencia Nacional de Minería, que se ordene a la ANM que acate el acto administrativo ficto positivo protocolizado por medio de Escritura Pública No. 00604 del 25 de marzo de 2010, y que aplique el Programa de Trabajos y Obras en el contrato de concesión F12-161. La Sala manifiesta que el medio de control de cumplimiento deviene en improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, según el cual la acción de cumplimiento no procederá “…cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo 8 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. cumplimiento de la norma o Acto Administrativo...” (Negrilla fuera de texto original). Lo anterior porque como lo demuestran las pruebas allegadas al plenario, la ANM denegó el reconocimiento de los efectos del acto administrativo ficto positivo que ahora pretende se ordene cumplir. En efecto, obra a folios 14 al 27 del expediente, el Auto PARB No. 1298 de 9 de diciembre de 2016 de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad

Minera de la ANM, que dispuso: “…Manifestar la IMPROCEDENCIA del Silencio Administrativo positivo del Programa de Trabajo y Obras PTO presentado mediante radicado No. 20104120110922 del 14 de abril 2010, por el Representante Legal de la sociedad titular del Contrato de Concesión No. F12-161, protocolizado a través de escritura pública No. 0604 del 25 de marzo de 2010, otorgada en la Notaría veinticinco de Bogotá…”. Destaca la Sala que dicho acto precisa que la improcedencia tiene como fundamento que: i) mediante Auto GTRB No. 401 de 16 de septiembre de 2009 el Programa de Trabajos y Obras PTO “…no fue presentado para la totalidad del área que el titular pretende…”, lo que derivó en que “…no se realiza la evaluación del PTO (…) y se requiere al titular para que modifique el PTO…”. Como también da cuenta que se puso de presente a la accionante “…que en acto administrativo posterior se resolverá el proceso sancionatorio por incumplimiento…”, del contrato de concesión No. F12-161 del cual es titular. Así las cosas, resulta evidente que la solicitud que se invoca en la demanda de cumplimiento ya fue decidida por la administración, en el sentido de declarar su improcedencia, por la presunta falta de debida presentación del Programa de Trabajos y Obras PTO, incluso antes del ejercicio de la presente acción constitucional. Entonces, es claro que existen decisiones de la administración que resolvieron lo relacionado con el silencio administrativo que reclama la parte actora; respecto de los cuales bien pudo acusar su legalidad.

Debe advertirse que no desconoce la Sala los reparos de la demandante relacionados con la presunta vía de hecho e ilicitud del Auto PARB No. 1298 de 9 de diciembre de 2016 de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la ANM; no obstante, un pronunciamiento para resolver dichos cuestionamientos implicarían que este juez constitucional se pronunciara respecto de la legalidad de dicho acto, lo que escapa al objeto del medio de control de cumplimiento, que se limita a ordenar el acatamiento de mandatos claros, expresos y exigibles contenidos en normas con fuerza material de ley y actos administrativos. En conclusión, la presente acción de cumplimiento deviene improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, porque la parte demandante contaba con otro mecanismo de defensa judicial para procurar por el reconocimiento del Programa de Trabajos y Obras PTO que ahora reclama en virtud del presunto silencio administrativo positivo al que aduce en su demanda, del cual como ya se expuso no es posible dictar pronunciamiento de fondo ante la evidente improcedencia del presente medio de control, razón por la cual la sentencia impugnada será confirmada. Finalmente, valga decir en que la demanda no se refirió a la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que permita a la Sala superar la causal de improcedencia que se advirtió. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 31 de octubre de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado