CE-25000-23-41-000-2018-00955-01(ACU)-2018

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA

[E]l actor pretende el cumplimiento de los artículos 70 y 152 de la Ley 734 de 2002, 14 de la Ley 1437 de 2011, 29 y 31 de la Ley 1755 de 2015, 21 del Decreto Ley 103 de 2012 y de las sentencias C-951 de 2014 y C-516 de 2016. (…) advierte la Sala que dicho escrito no acredita la constitución en renuencia de la gerente de la empresa social del Estado, puesto que realmente corresponde a una queja disciplinaria contra el señor [T.P.], (…) Concluye la Sala, al igual que el a quo, que tales escritos no agotaron el requisito de procedibilidad de la acción, previamente a su ejercicio, ya que su propósito no era la constitución de la renuencia sino cuestionar la conducta del gerente encargado frente al trámite de la petición en busca de la apertura de una investigación disciplinaria y de la gerente titular de la E.S.E. por el cobro de las fotocopias del acto que dispuso el valor correspondiente a la reproducción. Además, reitera la Sala que la acción de cumplimiento no tiene como objeto la eficacia material de las decisiones judiciales, como las sentencias C-951 de 2014 C-516 de 2016 referidas en la impugnación, dado que escapan a la naturaleza de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. En consecuencia, la sentencia apelada será confirmada

en el entendido que lo procedente en este caso es el rechazo de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 10 - NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00955-01(ACU)

Actor: PASCUAL AMOROCHO

Demandado: SANATORIO DE AGUA DE DIOS E.S.E.

ASUNTO: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de octubre diecinueve (19) del presente año, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, rechazó por improcedente la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Pascual Amorocho presentó demanda contra el Sanatorio de Agua de Dios E.S.E1. en la cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que el Dr. WILLIAM ORLANDO TORRES PARRA, durante su ENCARGO (Del 02/04/2018; hasta, el 20/04/2018) como GERENTE del SANATORIO DE AGUA DE DIOS E. S. E., no prestó atención; tampoco, atendió la

petición de documentos públicos del Jueves 05 de Abril de 2018 […] con Radicado No. 2018-CA31-001006-2 y, los términos para resolverla […] dispuesto (sic) en el numeral 1 del Artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 e, incurrió en la “prohibición” del numeral 8 […] de la Ley 734 de 2002.

SEGUNDA: Que la Dra. ESPERANZA INES ROJAS GUTIERREZ, Gerente del SANATORIO DE AGUA DE DIOS E. S. E., “desatendió” los Artículos 70 y, 152 de la Ley 734 de 2002 y, el Artículo 31 de la Ley 1755 de 2015.

TERCERA: Que la Gerente del SANATORIO DE AGUA DE DIOS E. S. E. o, quien hacia sus veces al momento de proferirse la RESOLUCIÓN No. 10.36.190 de 2018, “omitió” el Artículo 29 de la Ley 1755 de 2015; el Artículo 21 del Decreto 103 de 2015 y, “desatendió” el precedente constitucional (Sentencia C 951 de 2014 y, la Sentencia C 516 de 2016), desconociendo el Artículo 243 superior e inciso 1° del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991 […].

CUARTA: ORDENAR a la Dra. ESPERANZA INES ROJAS GUTIERREZ, Gerente del SANATORIO DE AGUA DE DIOS […], por ser manifiestamente contrario a la ley (Artículo 29 de la Ley 1755 de 2015; el Artículo 21 del Decreto 103 de 2015) y, al precedente constitucional (Sentencias C 951 de 2014 y, Sentencia C-516/16I),

REVOQUE inmediatamente la RESOLUCION No. 10.36.190 de 2018, profiriendo […] un nuevo acto administrativo que determine que el valor de las copias de reproducción de los documentos públicos que reposan en el archivo de la Empresa Social del Estado, no sea superior al costo comercial fijado actualmente en el mercado”.

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor señaló que el 5 de abril de 2018 solicitó al gerente encargado del Sanatorio de Agua de Dios, señor William Orlando Torres Parra, una copia de los documentos de la convocatoria número 003 de 2015.

Agregó que luego de haber transcurrido 14 días hábiles, el 26 de abril del presente año la gerente de la entidad, señora Esperanza Inés Rojas Gutiérrez, quien había retomado sus funciones, le comunicó lo siguiente: “En atención a su petición de la referencia, donde solicita copia de los documentos soportes de la convocatoria pública No. 003 de 2015, sobre el particular, me permito comunicarle que una vez recibido el archivo (físico) y archivo digital, se encontraron quinientos noventa y tres (593) folios, el valor de las copias consta de trescientos pesos ($300), cada una, para un valor total de Ciento setenta y siete mil novecientos pesos ($177.900) de acuerdo a la resolución No. 10.36.190 de 1 Según lo dispuesto en el artículo segundo del Decreto 1288 de 1994, el Sanatorio de Agua de Dios E.S.E. es una entidad pública descentralizada del orden nacional, de naturaleza especial, vinculada al Ministerio de Salud.

2 2.018, los cuales deben ser cancelados en la oficina de pagaduría de esta entidad y reclamarlos en la secretaría de gerencia para su respectiva entrega”. Aseguró que el 8 de mayo del año en curso, interpuso recurso ante la funcionaria por estimar que no recibió respuesta de fondo, que los términos para resolver estaban vencidos y que debía entenderse para todos los efectos que la solicitud había sido aceptada, por lo cual no podía ser negada la entrega de los documentos dentro de los 3 días hábiles siguientes. Añadió que la falta de atención a la petición y al término de 10 días hábiles dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 evidencia que el señor Torres Parra incurrió en la prohibición del artículo 35 numeral 8º de la Ley 734 de 2002. Consideró que a pesar de haber tenido conocimiento de la situación, la señora Rojas Gutiérrez también omitió los artículos 70 y 152 de la Ley 734 de 2002, al no compulsar copias al órgano de control competente para iniciar la investigación disciplinaria contra quien fue gerente encargado de la E.S.E. Concluyó que con base en el precedente fijado en la sentencia C-516 de 2016 de la Corte Constitucional, pidió a la funcionaria reponer su decisión, demandó el cumplimiento y la constituyó en renuencia, pero ella reiteró que los documentos estaban a disposición del actor previo pago del costo administrativo establecido en la Resolución 10.36.190 de 2018.

3. Razones del posible incumplimiento Entiende la Sala que el actor estimó que las disposiciones invocadas en la

demanda fueron incumplidas debido a que no fue resuelta una petición, no se abrió el proceso disciplinario por este hecho y por la aplicación del acto administrativo que dispuso el cobro del valor de las copias solicitadas al Sanatorio de Agua de Dios, superior al que está fijado en el comercio.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Inicialmente, la demanda correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Girardot, que mediante auto de junio 27 del presente año la admitió y ordenó la notificación al gerente de la E.S.E. (f. 22 cdno 1).

En sentencia de agosto 23 del año en curso, el citado despacho negó por improcedente la acción tras advertir que no es el mecanismo para solicitar la nulidad de un acto administrativo, como la Resolución 10.36.190 de 2018 (ff. 57 a 61 cdno 1). Al conocer la impugnación, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por auto de octubre 3 de 2018, dejó sin efectos la actuación surtida en este proceso por falta de competencia y remitió el expediente a la Sección Primera de la corporación para lo pertinente (ff. 4 a 7 cdno 2). A través de providencia de octubre 9 del presente año, el magistrado sustanciador de la Sección Primera, Subsección B, avocó el conocimiento (ff. 13 a 16 cdno 2).

5. Contestación de la demanda

3 Por conducto de apoderada judicial, el Sanatorio de Agua de Dios advirtió que brindó respuesta completa, clara y precisa a la petición del actor y atendió lo

requerido condicionado al valor físico de las copias, según el acto administrativo expedido por la gerencia de la entidad y aplicable a la reproducción de documentos solicitados por los interesados. Subrayó que como empresa social del Estado del orden nacional, todas sus actuaciones están sujetas a lo dispuesto en las normas que regulan su actividad, incluyendo la Resolución 10.36.190 de 2018 que dispuso el costo de las copias, ya que no todos los documentos están disponibles en medio digital. Indicó que el sustento de la acción es incongruente e improcedente, dado que al peticionario nunca le fue negada la documentación porque siempre le informó que estaba a su disposición previa cancelación de los derechos de reproducción fijados en el citado acto administrativo.

6. Sentencia de primera instancia En la sentencia de octubre 19 del presente año, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, rechazó por improcedente la acción al advertir que el actor no agotó debidamente el requisito de constitución de la renuencia, pues no solicitó a la entidad demandada el cumplimiento de las normas a que hace referencia la demanda, el memorial respectivo reclamó la efectividad de una decisión judicial y además pidió la modificación del valor de las copias en las cuales tenía interés.

7. La impugnación El apoderado del actor aseguró que mediante escrito radicado el 8 de mayo de 2018, el señor Amorocho demandó el cumplimiento, preconstituyó en renuencia y pidió copia de la Resolución 10.36.190 de 2018 a la gerente del Sanatorio de Agua de Dios, a quien, además, comunicó la posible falta disciplinaria en que pudo

incurrir el señor William Orlando Torres Parra al no atender la solicitud de documentos públicos. Reseñó igualmente el memorial radicado el 29 de mayo del año en curso y estimó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, ya que se apartó de las sentencias C-539 de 2011, C-951 de 2014 y C-516 de 2016, a pesar de ser fuente formal de derecho y tener carácter obligatorio. Pidió revocar la sentencia impugnada y acceder a las pretensiones de la demanda por considerar que está demostrada la constitución de la renuencia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del

4 Consejo de Estado2.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación en la sentencia de octubre 19 del presente año, que rechazó por improcedente la acción de cumplimiento.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el

desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante

previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”3. 2 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. 3 5 Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.4 Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución en renuencia de la parte demandada. Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud.

5. El caso concreto A pesar de la falta de claridad observada en la demanda, entiende la Sala que el actor pretende el cumplimiento de los artículos 70 y 152 de la Ley 734 de 2002, 14

de la Ley 1437 de 2011, 29 y 31 de la Ley 1755 de 2015, 21 del Decreto Ley 103 de 2012 y de las sentencias C-951 de 2014 y C-516 de 2016. En la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, rechazó por improcedente la demanda al señalar que el señor Amorocho no agotó debidamente el requisito de procedibilidad de la acción, ya que no solicitó el cumplimiento de dichas normas y además reclamó la eficacia de una decisión judicial. En la impugnación, el apoderado del actor señaló que la constitución en renuencia aparece demostrada con dos escritos radicados el 8 y 29 de mayo del presente año ante la gerente de la empresa demandada. Revisado el expediente, puede verse que el 8 de mayo del presente años el actor allegó la primera petición dirigida a la señora Rojas Gutiérrez, la cual fue radicada en el Sanatorio de Agua de Dios con el número 2018-CA31-001386-2 (ff. 13 a 15 cdno 1). Aunque el actor hizo referencia a las normas invocadas en la demanda, advierte la Sala que dicho escrito no acredita la constitución en renuencia de la gerente de la empresa social del Estado, puesto que realmente corresponde a una queja disciplinaria contra el señor Torres Parra, como expresamente aparece consignado en el encabezado de referencia de la petición (ff. 13 a 15 cdno 1). La citación de los artículos 70 y 152 de la Ley 734 de 2002, 14 de la Ley 1437 de

2011 y 29 y 31 de la Ley 1755 de 2015 fue hecha como parte del contexto descrito por el actor sobre la presunta omisión en que, según indicó, pudo incurrir el entonces gerente encargado de la E.S.E. frente a la petición de documentos de la convocatoria hecha por la empresa. Adicionalmente, el escrito contiene la manifestación de desacuerdo expresada por el actor acerca de la respuesta reiterada de la señora Rojas Gutiérrez frente a la petición de copias de la convocatoria, el recurso de reposición contra la decisión, la solicitud de medidas para que sea indicado el costo de reproducción al valor ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 4 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. 6 comercial y de expedición de fotocopia auténtica del acto que establece el cobro (ff. 13 a 15 cdno 1). No aparece mención del artículo 21 del Decreto Ley 103 de 2015. El segundo escrito dirigido a la gerente del Sanatorio de Agua de Dios fue radicado por el demandante el 29 de mayo del presente año y quedó registrado en el sistema de ingreso de la empresa con el número 2018-CA31-001599-2 (ff. 18 y 19). Subraya la Sala que en esta petición, el señor Amorocho sostuvo que no recibió

respuesta de fondo a la solicitud de fotocopia de la Resolución 10.36.190 de 2018, por lo cual reiteró que el término especial estaba vencido y que supuestamente fue configurado el silencio administrativo positivo respecto de esa petición (ff. 18 y 19 cdno 1). Tampoco obra alusión al artículo 21 del Decreto Ley 103 de 2015. Concluye la Sala, al igual que el a quo, que tales escritos no agotaron el requisito de procedibilidad de la acción, previamente a su ejercicio, ya que su propósito no era la constitución de la renuencia sino cuestionar la conducta del gerente encargado frente al trámite de la petición en busca de la apertura de una investigación disciplinaria y de la gerente titular de la E.S.E. por el cobro de las fotocopias del acto que dispuso el valor correspondiente a la reproducción. Además, reitera la Sala que la acción de cumplimiento no tiene como objeto la eficacia material de las decisiones judiciales, como las sentencias C-951 de 2014 C-516 de 2016 referidas en la impugnación, dado que escapan a la naturaleza de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. En consecuencia, la sentencia apelada será confirmada en el entendido que lo procedente en este caso es el rechazo de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confírmase la sentencia de octubre 19 de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según lo

expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

7

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero 8