CE-25000-23-41-000-2018-00968-01(ACU)-2019

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Niega / INEXISTENCIA DE UN MANDATO

IMPERATIVO E INOBJETABLE / SUBROGACIÓN DE LA ENTIDAD PÚBLICA

RESPONSABLE EN LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TITULAR DE LICENCIAS PERMISOS O AUTORIZACIONES OBTENIDOS PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTEEn caso de terminación anticipada de un contrato estatal opera por ministerio de la ley La Sala destaca que, del escrito de agotamiento del requisito de renuencia, de los presupuestos fácticos consagrados en la demanda y de la pretensión de cumplimiento, se desprende que la parte accionante pretende, a través del mecanismo subsidiario y residual de la acción de cumplimiento, que se declare que i) por ministerio de la ley, operó en cabeza de la ANI la subrogación de las licencias, permisos y autorizaciones otorgadas por las autoridades ambientales a la unión temporal para la ejecución de las obras del contrato adicional y otrosíes, a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral y ii) que las obligaciones derivadas de las referidas autorizaciones son de la ANI (…) En relación con la primera pretensión, la Sala advierte que (…) la norma cuyo cumplimiento solicita la parte actora establece que la consecuencia jurídica –consistente en la subrogación de las licencias ambientales en cabeza de la entidad pública contratante– opera por ministerio de la ley a partir de la terminación anticipada del contrato estatal, la que se presentó en el sub examine como consecuencia de la declaratoria de nulidad del contrato adicional No. 13 al contrato de concesión No. 005 realizada en el

laudo arbitral dictado el 25 de noviembre de 2016, sin que se requiera un pronunciamiento judicial. En efecto, no le corresponde a los jueces realizar la declaración de la subrogación referida, por cuanto la misma constituye una situación jurídica consolidada, en virtud de la aplicación directa de la norma jurídica que no consagra exigencia adicional alguna. Al respecto, la Sala advierte que la norma cuya observancia pretende la unión temporal accionante no contiene un mandato imperativo e inobjetable, esto es, un deber claro, expreso y exigible a cargo de la ANI, de realizar alguna actuación, en tanto, no se establece el deber a cargo de la entidad demandada de proferir un acto administrativo para declarar que operó la subrogación, pues, se reitera, esta consecuencia jurídica se consolidad por ministerio de la ley, siendo este un requisito sine qua non para la prosperidad de la acción de cumplimiento FUENTE FORMAL: LEY 1682 DE 2013 - ARTÍCULO 13 - PARÁGRAFO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00968-01(ACU)

Actor: UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y

CAUCA Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI Asunto: Acción de cumplimiento – Fallo de segunda instancia – Revoca la

decisión de declarar configurada la cosa juzgada – Niega la petición de cumplimiento. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 16 de noviembre de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” declaró que operó el fenómeno de cosa juzgada del medio de control de cumplimiento.

1. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento 1.1. Mediante escrito radicado el 8 de octubre de 20181, en la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca –en adelante la unión temporal–, por medio de apoderada judicial2, ejerció acción de cumplimiento contra la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, con el fin de obtener el acatamiento del parágrafo 3º del artículo 13 de la Ley 1682 del 22 de noviembre de 20133. 1.2. Como pretensiones formuló las siguientes: 1 Folio 1 del expediente. 2 La Representante Legal de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, otorgó poder especial, amplio y suficiente a los abogados Ana María Ruan Perdomo y Andrés Felipe Pineda Villamil, para que la representaran en la acción de cumplimiento de la referencia, (folio 23 del expediente). 3 “Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias”. “ARTÍCULO 13. Los contratos que en adelante desarrollen proyectos de infraestructura de transporte, incluirán una cláusula en la cual se

establezca la fórmula matemática que determine las eventuales prestaciones recíprocas en caso de terminarse anticipadamente por un acuerdo entre las partes o por decisión unilateral. … PARÁGRAFO 3o. Por ministerio de la ley, la terminación anticipada implicará la subrogación de la entidad pública responsable en los derechos y obligaciones del titular de la licencia, los permisos o las autorizaciones ambientales, títulos mineros y en general otra clase de permisos o autorizaciones obtenidos para la ejecución del proyecto de infraestructura de transporte. Lo anterior, sin perjuicio de las obligaciones pendientes al momento de la terminación, sobre las cuales las partes podrán acordar quién asume la respectiva responsabilidad, o deferir dicha decisión a un tercero, haciendo uso de cualquier mecanismo alternativo de solución de conflictos.” “…PRIMERA. DECLARAR que, por ministerio de la ley, la subrogación de las LICENCIAS, PERMISOS Y AUTORIZACIONES otorgadas por las autoridades ambientales a la UNIÓN TEMPORAL para la ejecución de las obras del CONTRATO ADICIONAL y OTROSÍES operó en cabeza de la ANI a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral, de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013. SEGUNDA. CONSECUENCIAL. DECLARAR que los derechos y las obligaciones de las LICENCIAS, PERMISOS Y AUTORIZACIONES se encuentran a cargo de la ANI a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral. TERCERA. DECLARAR que como consecuencia de la subrogación legal a favor de la ANI: (1) todos los derechos y las obligaciones

derivadas de las LICENCIAS, PERMISOS Y AUTORIZACIONES contenidas en los siguientes actos administrativos: (i) Sector 1 La Guaira: Resolución 195 del 10 de febrero de 2014, Resolución 0329 del 04 de marzo de 2014, Resolución 0628 del 29 de abril de 2014, Resolución 0874 del 09 de junio de 2016 y Resolución 1064 del 29 de 2016; Resolución 0429 del 08 de mayo de 2014, Resolución 1096 del 26 de septiembre de 2016 y Resolución 01489 del 22 de noviembre de 2017, Resolución 0760-0019 de 2015 – CVC; (II) Sector 1

Loboguerrero: Resolución 0760-0160 de 2015 – CVC; Resolución 1635 del 07 de octubre de 2014 y Resolución 1709 del 21 de octubre de 2014, Resolución 1436 del 27 de noviembre de 2014, Resolución 0139 del 09 de febrero de 2015 y Resolución 1038 del 25 de agosto de 2015;

(iii) Sector 1 Zabaletas: Resolución 1847 del 20 de noviembre de 2014 y Resolución 2077 del 16 de diciembre de 2014; Resolución 0083 del 29 de enero de 2015; (iv) Sector 2: Resolución 0032 del 15 de enero de 2009, Resolución 0752 del 20 de mayo de 2014, Resolución 1846 del 20 de noviembre de 2014 y Resolución 1860 del 24 de noviembre de 2014, Resolución 0033 del 15 de enero de 2009, Resolución 0350 del 20 de febrero de 2009, Resolución 1021 del 02 de junio de 2009 y

Resolución 0799 del 08 de julio de 2015, Resolución 0740-0532 del 23 de septiembre de 2010 y Resolución 0740-0533 del 23 de septiembre de 2010; (v) Sector 3: Resolución 2230 del 09 de noviembre de 2010 y Resolución 0996 del 26 junio de 2014; Resolución 1156 del 12 de junio de 2009, Resolución 1784 del 17 de septiembre de 2009, Resolución 0921 del 9 de septiembre de 2013 y Resolución 1551 del 15 de diciembre de 2016; y Autorización Temporal HLM-10011, Resolución DSM-0077del 05 de febrero de 2007, Resolución 005302 del 12 de diciembre de 2013, Resolución 2065 del 22 de mayo de 2014; autorización Temporal HLM-10031. Resolución DSM-0078 del 05 de febrero de 2007, Resolución 004138 del 30 de septiembre de 2013, Resolución 2061 del 22 de mayo de 2014, son de la ANI; y, (2) todos los derechos y las obligaciones derivadas de las LICENCIAS, PERMISOS Y AUTORIZACIONES contenidos en los actos administrativos enunciados en el (1), cesaron para la UNIÓN TEMPORAL a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral”4. 4 Folios 8 y 9 del expediente.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en el fallo: 2.1. El 29 de enero de 1989, INVIAS y la unión temporal accionante celebraron el

contrato de concesión No. 005 de 1999, cuyo objeto era “el otorgamiento al concesionario de una concesión para que realice por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento, la operación y mantenimiento, la prestación de servicios y el uso de los bienes de propiedad del INVIAS dados en concesión, para la cabal ejecución del proyecto vial denominado MALLA VIAL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, bajo el control y vigilancia del INVIAS.” 2.2. El 26 de septiembre de 2003, INVIAS, en cumplimiento de la orden contenida en los Decretos 1800 y 2056 de 2003 y la Resolución 3791 de 2003, subrogó y cedió el contrato a título gratuito al INCO. 2.3. El 9 de agosto de 2006, las partes contratantes celebraron el contrato adicional No. 13 al de concesión No. 005, en el que acordaron que “El CONCESIONARIO se compromete para con INCO, a ejecutar por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción, la operación y el mantenimiento, la prestación de servicios y el uso de los bienes de propiedad de INCO y/o INVIAS, correspondientes a la segunda calzada del tramo Mediacanoa – Loboguerrero bajo control y vigilancia del INCO el cual se incorpora al alcance físico del contrato de concesión No. 005 de 1999, determinado en las Especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación y Mejoramiento correspondientes al Anexo No. 1que forma parte integrante de dicho contrato…”,

comprometiéndose el concesionario al cumplimiento de las normas de protección del medio ambiente. 2.4. En cumplimiento del contrato adicional referido en el hecho anterior, la parte actora tramitó las respectivas licencias, permisos y autorizaciones ambientales ante i) la Nación Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible; ii) la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, iii) la Corporación Autónoma Regional del Valle – CV;C y iv) la Agencia Nacional de Minería – ANM. 2.5. El 3 de noviembre de 2011, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4165, que cambió la naturaleza jurídica del INCO de establecimiento público a Agencia Nacional Estatal de naturaleza especial, denominada Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. 2.6. El 28 de noviembre de 2013, la ANI presentó solicitud de instalación e integración de Tribunal de Arbitramento para que dirimiera las controversias suscitadas durante la ejecución del contrato adicional No. 13 al de Concesión No. 005 de 1999 y las modificaciones y “otrosíes” acordados entre las partes contratantes, considerando que tales actuaciones se encontraban viciadas de nulidad. 2.7. Mediante laudo arbitral del 25 de noviembre de 2016, el Tribunal de Arbitramento declaró la nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999 y de los “otrosíes”, por considerar que se violó el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, por estar “enmarcadas en total

ausencia del verdadero deber de planeación, de libre concurrencia y de economía”. 2.8. La accionante, por medio de las comunicaciones Nos. UTDVVCC-ANI-0672017 del 10 de noviembre de 2017; UTDVVCC-ANI-076-2017 del 20 de noviembre de 2017; UTDVVCC-ANI-078-2017 del 21 de noviembre de 2017, UTDVVCCANI079-2017 de la misma fecha que el anterior, solicitó a la ANI la formalización de la subrogación de las licencias ambientales, permisos y autorizaciones ambientales otorgadas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC y la Agencia Nacional de Minería – ANM, para la ejecución del Contrato Adicional No. 13, al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, aseverando que tales solicitudes no fueron objeto de respuesta.

3. Fundamentos de la solicitud 3.1. La parte actora sustentó la petición de cumplimiento de la norma jurídica señalada en que la ANI no se ha pronunciado de fondo sobre las solicitudes de celebrar un acuerdo para el cumplimiento de las obligaciones ambientales, con posterioridad a la declaratoria de nulidad del contrato adicional efectuada en el laudo arbitral dictado el 25 de noviembre de 2016. 3.2. Aseveró que la ANI reconoció, mediante memorando interno No. 2017-704017881-3, la procedencia de la subrogación solicitada, sin que haya obrado de conformidad, con lo cual se apartó de la exigencia normativa cuya aplicación

reclama.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 9 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” admitió la demanda de cumplimiento y dispuso la notificación al representante legal de la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI5. 4.2. Contestación de la parte accionada – Agencia Nacional de Infraestructura – ANI 4.2.1. Por intermedio de apoderado judicial, la entidad contestó la demanda de cumplimiento, según escrito radicado el 22 de octubre de 20186, en el que se opuso a las pretensiones de la demanda. 4.2.2. Afirmó que no ha incumplido el deber contenido en la norma citada por la parte actora y que la entidad ha dado respuesta a los requerimientos efectuados por la unión temporal a efectos de obtener la subrogación de las licencias ambientales en el sentido de considerar que la misma no es procedente hasta que no se lleve a cabo el procedimiento contenido en el artículo 13 de la Ley 1682 de 2013. 4.2.3. Al respecto, afirmó que “hasta que las partes suscriban el acuerdo establecido en el mencionado artículo, las obligaciones relacionadas con las licencias para este tramo siguen bajo la responsabilidad de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca – UTDVVCC.” 4.2.4. Agregó que, con radicado ANI No. 20186050349971 del 18 de octubre de 2018, la entidad dio respuesta en el mismo sentido al nuevo requerimiento realizado por la accionante.

4.2.5. Igualmente, propuso las siguientes excepciones: 4.2.5.1. Falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto lo que se pretende es el cumplimiento de una norma, a efectos de obtener la subrogación o cesión de licencias ambientales, las que son otorgadas por las entidades del Estado competentes para ello, razón por la cual son ellas las legitimadas por pasiva para contestar y oponerse a las pretensiones de la demanda de cumplimiento. 5 Folios 714 a 719. 6 Folios 86 a 96. Señaló las funciones que le corresponde cumplir a la ANI, en virtud de las normas de creación, para concluir que en ellas no se encuentra relacionada la de subrogar o ceder licencias o permisos, por lo que no puede ser responsable por las obligaciones impuestas a otras entidades. 4.2.5.2. Inexistencia de incumplimiento del parágrafo 3º del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 por parte de la ANI 4.2.5.2.1. Para sustentar esta excepción, la entidad aseveró que la norma presuntamente incumplida no contiene un mandato imperativo legal y categórico en cabeza de ninguna entidad, sino que establece un procedimiento para la subrogación de licencias y permisos ambientales en el eventual caso de que se presente la terminación anticipada de los contratos estatales y en el sub lite lo que se dio fue la declaratoria de nulidad del contrato adicional, la cual fue decretada en el laudo arbitral. 4.2.5.2.2. En virtud de lo expuesto, la consecuencia jurídica que prevé la norma no

opera de pleno derecho y, contrario a ello, de la interpretación íntegra del precepto cuyo cumplimiento pretende la parte actora se tiene que existe un procedimiento establecido para la subrogación o cesión de licencias en eventos de terminación anticipada, el cual se origina con un acuerdo de voluntades entre cedente y cesionario en el que se debe establecer quién asume las responsabilidades que se encuentren pendientes por ejecutar en las respectivas licencias. 4.2.5.2.3. Señaló que, igualmente la norma faculta a las partes implicadas en la cesión para acudir a un tercero, haciendo uso de cualquier mecanismo de solución de conflictos a efectos de lograr el acuerdo requerido para que la autoridad competente decida sobre la cesión o subrogación de las licencias en cuestión. 4.3. Fallo impugnado 4.3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2018, declaró que en el presente proceso operó el fenómeno de cosa juzgada. 4.3.2. Para arribar a esa decisión, precisó que la unión temporal accionante, en forma previa, interpuso otra acción de cumplimiento con el mismo objeto que la del vocativo de la referencia la que “se tramitó por el despacho ponente bajo el radicado No. 25000-23-41-000-2018-00397-00, la cual fue declarada improcedente mediante sentencia del 1º de junio de 2018.”7 4.3.3. Con fundamento en lo anterior, realizó un test de comparación entre la acción de la referencia y la tramitada con anterioridad, que corresponde al referido

radicado, encontrando que se presentaba identidad de partes, de supuestos fácticos y de objeto o causa petendi, en consideración a que la pretensión de las dos acciones corresponde al cumplimiento de la misma norma jurídica, habiéndose invocado idénticos supuestos fácticos.8 4.3.4. El fallo fue notificado por medios electrónicos el 21 de noviembre de 2018, según constancias obrantes a folios 740 a 742 del expediente. 4.4. Impugnación 4.4.1. Mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2018, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia, solicitando que sea revocado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda de cumplimiento. 4.4.2. Reseñó, en forma detallada, el trámite que se le dio a la primera acción de cumplimiento que ejerció, informando que el 9 de agosto de 2018 el Consejo de Estado revocó la sentencia del 1º de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” y, en su lugar, rechazó la demanda presentada, por no encontrar acreditado el requisito de renuencia consagrado en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997. 4.4.3. En relación con la sentencia de segunda instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, el 29 de agosto de 2018, de tal manera que la corporación tenía conocimiento de que su providencia había sido revocada. 4.4.4. Agregó que, el 18 de septiembre de 2018 la unión temporal accionante,

mediante comunicación 2018-409-095784-2, le solicitó a la ANI el cumplimiento de la obligación legal contenida en el parágrafo 3º del artículo 13 de la Ley 1682 de 7 Aun cuando en la sentencia de primera instancia no se anotó ni tuvo en cuenta para la decisión, el fallo referido fue revocado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, mediante providencia del 9 de agosto de 2018, en la que se rechazó la demanda por el incumplimiento del requisito de renuencia. 8 Ver folios 737 a 739 del expediente de cumplimiento. 2013 en el sentido de que se realizara el acuerdo para la cesión de las licencias y permisos ambientales relacionados con el Contrato Adicional No. 13. 4.4.5. Precisó que la comunicación referida tenía como objeto la constitución en renuencia de la entidad accionada, agregando que el 5 de octubre de 2018, mediante declaración juramentada, hizo constar que habían transcurrido los diez (10) días que establece el artículo 8º de la Ley 393 de 1997 para dar alcance la constitución en renuencia, sin que la ANI contestara el requerimiento constituyéndose en renuente al cumplimiento de la obligación legal contenida en el artículo 13 de la Ley 1682 de 2013. 4.4.6. Relacionó las actuaciones procesales surtidas con ocasión de la demanda presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento con posterioridad a la constitución en renuencia, aseverando que la jurisdicción no ha realizado un estudio de fondo de las pretensiones de la demanda.

4.4.7. En virtud de ello, consideró que no es posible afirmar que se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, argumento que sustentó en sentencias dictadas por la Corte Constitucional9 y por la Sección Quinta del Consejo de Estado10, según las cuales en caso de rechazo de la demanda, por falta de cumplimiento de requisitos formales, el actor puede formularla nuevamente. 4.4.8. Precisó que no es posible decretar la cosa juzgada cuando la demanda no ha sido admitida, sino que se rechaza por la ausencia de un requisito procesal, como ocurrió en el presente asunto. 4.4.9. Consideró que la providencia impugnada –sentencia del 18 de noviembre de 2018– transgredió los derechos fundamentales de la parte actora, por no haber realizado un estudio de fondo de las pretensiones propuestas, con lo cual se negó su derecho de acceso a la administración de justicia, 4.4.10. A continuación, se refirió a la procedencia de la acción de cumplimiento en el caso concreto, afirmando que debía acceder a la pretensión por concurrir los requisitos exigidos para ello, en tanto el deber jurídico cuyo acatamiento se solicita consta en una norma con fuerza material de ley y contiene un mandato imperativo e inobjetable.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de 9 Al respecto, citó la sentencia C-319-2013, con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva.

10 Citó las sentencias del 23 de junio de 2011, rad. 2011-00140-01, con ponencia de la Magistrada Susana Buitrago Valencia y del 16 de agosto de 2018, del Magistrado Alberto Yepes Barreiro. Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” el 16 de noviembre de 2018, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento 2.1. Con fundamento en los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, el contenido del precepto cuyo cumplimiento se solicita y los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en el escrito de impugnación, corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia dictada por el a quo constitucional, que declaró que había operado la figura de la cosa juzgada. 2.2. Para tal efecto, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: 2.2.1. Si en el caso concreto operó la figura de la cosa juzgada en relación con la sentencia proferida el 9 de agosto de 2018 por la Sección Quinta del Consejo de Estado que dispuso el rechazo de la demanda en la acción de cumplimiento previamente ejercida con el mismo objeto, por no haberse cumplido con el

requisito de renuencia. 2.2.2. En caso negativo, la Sala estudiará si la parte actora agotó en esta oportunidad el requisito de constitución en renuencia. 2.2.3. Así mismo, si hay lugar a ordenar a la autoridad accionada el cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 13 de la Ley 1682 del 22 de noviembre de 2013, cuestionamiento que implica el análisis de la concurrencia de los requisitos de la acción, con fundamento en el marco conceptual que la Sala expone a continuación.

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas i) naturaleza de la acción de cumplimiento; ii) análisis de existencia de cosa juzgada en el sub lite; y iii) examen del caso concreto con fundamento en el libelo introductorio y en los argumentos de impugnación. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 3.1.1. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "…acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 3.1.2. Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales

está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas11. 3.1.3. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, ante la inobservancia de los deberes consagrados, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 3.1.4. Cabe destacar que, como lo señaló la Corte Constitucional “… el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a 11 De conformidad con la sentencia C-157 de 1998 esta acción se “… nutre del principio constitucional de la

efectividad de los derechos que es anejo al Estado Social de Derecho, pues si éste busca crear unas condiciones materiales de existencia que aseguren una vida en condiciones dignas y justas a los integrantes de la comunidad, y la acción de los poderes públicos para lograr estos propósitos se traducen en leyes y actos administrativos, toda persona como integrante de ésta, en ejercicio del derecho de participación política e interesado en que dichos cometidos materiales se realicen, tiene un poder activo para instar el cumplimiento de dichas leyes y actos, acudiendo para ello al ejercicio de una acción judicial”. asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 12 (Subraya fuera del texto). 3.1.5. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, se deben acreditar los requisitos mínimos que a continuación se relacionan, los que surgen del examen de los preceptos consagrados en la Ley 393 de 1997: 3.1.5.1. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El referido artículo señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “… cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 3.1.5.2. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art.

1º)13. 3.1.5.3. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 3.1.5.4. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que la hace procedente. A contrario sensu, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.1.5.4.1. Ello significa que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no ordenarse por 12 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara 13 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. parte del juez el cumplimiento, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. 3.1.5.4.2. De igual forma, esta Sección en reiterada jurisprudencia14 ha

desarrollado “… la existencia de otro mecanismo judicial”, como causal de improcedencia de la acción de c