CE-25000-23-41-000-2018-01011-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de defensa idóneo [C]omo el hogar del señor Camilo Iván Castellanos Arias cuenta con una fuente económica proveniente de su pareja que permite cubrir los gastos básicos y se encuentra actualmente afiliado al sistema general de seguridad social en salud, por lo que está en la posibilidad de continuar con la atención médica para tratar sus patologías, la Sala no evidencia que este frente a una insolvencia económica que provoque un perjuicio irremediable pasible de protección a través de la acción de tutela de la referencia. (…) Así las cosas, se tiene que el accionante no colma los presupuestos de padre cabeza de familia sin solvencia económica, lo que impide considerarlo como sujeto de especial protección por parte del Estado y, por ende, titular de estabilidad laboral reforzada. (…) Resulta menester agregar que como el tutelante no cumple las condiciones necesarias para ser beneficiario de retén social, ni tampoco se encuentra el perjuicio irremediable que alega, sus pretensiones debieron ser expuestas ante la jurisdicción contenciosoadministrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Decreto 2777 de 31 de mayo de 2018, pues aquellas están encaminadas a obtener su anulación, con el fin de que se ordene de nuevo su vinculación a la Procuraduría General de la Nación en

el cargo de citador, código 6CI, grado 4. (…) Y al referido mecanismo (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho) pudo acudir el peticionario, y no a la acción de tutela, máxime cuando dentro del proceso contenciosoadministrativo y al momento de incoar la demanda correspondiente, contó con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes para la protección inmediata de sus derechos, conforme a los artículos 229 y siguientes del CPACA, que contemplan un amplio abanico de posibilidades con el propósito de «[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]». (…) A partir de los anteriores prolegómenos, sin más elucubraciones sobre el particular, esta Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no satisfacen los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la que se impone confirmar la sentencia impugnada, que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia. NOTA DE RELATORIA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÌCULO 6 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 138.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-01011-01(AC)

Actor: CAMILO IVÁN CASTELLANOS ARIAS Demandado: PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el actor contra la providencia de 9 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección primera), que rechazó por improcedente la acción de tutela del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 20). El señor Camilo Iván Castellanos Arias presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, trabajo, dignidad humana, seguridad social y mínimo vital, presuntamente vulnerados a este por el señor Procurador General de la Nación. Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a la autoridad accionada (i) reintegrarlo de manera «[…] inmediata sin solución de continuidad [en el] cargo [de] Citador, Código 6CI, Grado 4, en la División de Gestión Humana [de la Procuraduría General de la Nación], para que continúe […]ejerciéndolo en Provisionalidad, hasta que se cumpla el proceso de la convocatoria al concurso para el mismo y se le dé oportunidad de acceder al cargo que ejerce […]», y (ii)

pagarle todos los emolumentos «dejados de percibir a partir de [su] desvinculación». 1.2 Hechos. Relata el tutelante que comenzó «[…] a laborar en la Procuraduría General de la Nación desde el 1 de agosto de 2012 [, dado que] mediante Decreto N° 2372 del 9 de julio de [ese año] fu[e] nombrado en provisionalidad en el cargo de Citador Grado 6CI-04, de la División de Gestión de Humana con funciones en la División Financiera, Grupo de Tesorería, [designación] que se prorrogó por última vez con el Decreto 751 del 27 de febrero de 2018». Agrega que el «[…] 12 de agosto de 2015 el Procurador General de la Nación suscribió la Resolución 332 de [esa anualidad,] por medio de la cual se convocó a concurso abierto de méritos para ocupar 739 cargos correspondientes a empleos de carrera de la Entidad, distribuidos en las convocatorias 015 a 128 de 2015, pertenecientes a los niveles asesor, profesional técnico, administrativo y operativo». Que a través de la convocatoria 122 de 2015 «se ofertaron quince (15) cargos de Citador, Código 6CI, Grado 04, en las ciudades de Bogotá, Cali, Cúcuta, Yopal, Quibdó, Ibagué y Bucaramanga […]», y con «Resolución N° 345 del 05 de julio de 2017, se publicó la lista de elegibles [de dicha] convocatoria […] con 178

concursantes que obtuvieron un puntaje total igual o superior al 70%». Sostiene que por medio del «Decreto N° 2777 del 31 de mayo de 2018, se nombró al señor ALVARO [sic] EDUARDO SUAREZ [sic] VILLAS en el cargo de Citador, Código 6CI, Grado 04, que pertenece a la División de Gestión Humana, quien tomó posesión del mismo el 5 de julio [siguiente] y, en consecuencia, a partir de [la] posesión [de aquel], culmin[ó su] vinculación en provisionalidad». Que «[…] el señor [Á]LVARO EDUARDO SU[Á]REZ VILLAS ocup[ó] el puesto treinta y tres (33) en la lista de elegibles y la convocatoria N° 1222015 solo ofertó […] quince (15) cargos de Citador, Código 6CI, Grado 04, los cuales fueron agotados con el nombramiento del señor RICARDO ANDR[É]S ERASO BASANTE que ocupa el puesto 22 en [esa] lista […]», de lo que se colige que el empleo que desempeñaba, y «[…] en el que el señor […] SU[Á]REZ VILLAS fue nombrado, no se encontraba ofertado en la [referida] Convocatoria […]». Aduce que el 3 de julio de 2018, remitió escritos a los señores Procurador General de la Nación y secretaria general de dicho organismo, con los que apelaba «[…] la decisión tomada anteriormente sobre [su] terminación laboral con la entidad, oficio que tiene número de radicado E-2018-305046», bajo el argumento de que es

padre «[…] de tres (3) hijos en edad escolar de 6, 10 y 13 años respectivamente, [y además de ser el] […] soporte económico principal de la familia, [no cuenta] […] con vivienda propia, actualmente estudi[a] Derecho en la Corporación Universitaria Republicana y [tiene] problemas de salud, los cuales fueron adquiridos durante [su] permanencia en la entidad». Que actualmente adeuda «[…] pensión en el Colegio Nuestra Señora de Loreto […], institución donde […] se encuentran estudiando [sus] hijos […]», y presenta «retraso en el pago del arrendamiento de tres (3) meses y por esta razón el propietario [l]e está solicitando la restitución del bien inmueble, el cual deb[e] desalojar a más tardar el día 31 de octubre […]» de 2018. 1.3 Contestación de la acción (CD que obra en el folio 112). El señor Procurador General de la Nación, por intermedio de apoderada, pide negar el amparo deprecado, para lo cual señala que no «[…] puede pasarse por alto que la terminación de la relación laboral [del accionante] se hizo en virtud de un Acto Administrativo (decreto), el cual reviste de presunción de legalidad y cuyos efectos deben mantenerse incólumes mientras no sea suspendido, revocado o anulado». Aduce que «[…] la regla general impone como presupuesto de la acción de tutela, como primera medida, que no exista otro mecanismo ordinario de defensa del derecho presuntamente vulnerado o, en su defecto, y como excepción a la regla anterior, que aun cuando exista un mecanismo ordinario, que el amparo sea

necesario para evitar un perjuicio irremediable», lo que no ocurre en el asunto sub examine, máxime cuando el actor «tiene a su disposición un catálogo de medidas cautelales entre las que se encuentra la solicitud de suspensión provisional, que a voces del H. Consejo de Estado tiene la misma efectividad que la acción de tutela si se encuentra demostrada la violación del derecho fundamental alegado». 1.4 Providencia impugnada (ff. 114 a 126). Mediante sentencia de 9 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección primera) rechazó por improcedente la acción constitucional del epígrafe, al estimar que el tutelante cuenta «[…] con otro medio judicial idóneo y eficaz de defensa previsto en el ordenamiento jurídico para discutir ante las autoridades jurisdiccionales competentes el tipo de pretensión expuesta en la demanda, como lo es el medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 dentro del cual inclusive es viable la solicitud de medidas cautelares, entre ellas la suspensión provisional del acto administrativo por medio del cual se dispuso el nombramiento del señor Álvaro Eduardo Suárez Villas en el cargo de citador código 6 Cl, grado 04 de la división de Gestión humana [de la Procuraduría General de la Nación] de la ciudad de Bogotá, porque, se trata de un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional […]». 1.5 La impugnación (ff. 131 a 152). Inconforme con la decisión adoptada, el

accionante la impugnó, para lo cual adujo los mismos argumentos expuestos en la solicitud de amparo.

I. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud del artículo 321 del Decreto ley 2591 de 19912, esta Colegiatura es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la remoción del tutelante del cargo de citador

6CI04 que ocupaba en provisionalidad en la división de gestión humana de la Procuraduría General de la Nación, en razón a la designación en ese empleo de una persona de la lista de elegibles conformada dentro de un concurso de méritos; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores invocadas en la

solicitud de amparo. 2.4 Procedencia de la acción de tutela para decidir controversias relacionadas con retiros de empleados en provisionalidad. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que esta solo es procedente cuando el ordenamiento jurídico no establece otros mecanismos judiciales ordinarios de defensa, o de contemplarlos, carecen de eficacia para proteger los derechos constitucionales fundamentales. En similares términos lo explicó la Corte Constitucional3, así: Para la Corte, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. También ha señalado esta Corporación que, dada la responsabilidad primaria que cabe a los jueces ordinarios en la protección de los derechos, la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto. Si bien la procedencia excepcional de la acción de tutela es determinada por el juez en atención a las particulares circunstancias de cada caso concreto, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto unas exigencias que deben colmarse en ciertos asuntos para que mediante este medio judicial sea dable realizar un análisis del fondo. En asuntos relacionados con desvinculaciones de trabajadores, la Corte Constitucional4 ha señalado que a pesar de existir mecanismos ordinarios y contencioso-administrativos, la acción de tutela resulta procedente para resolverlos,

siempre que el empleado esté en entornos de vulnerabilidad manifiesta que hagan necesaria la adopción de medidas urgentes en aras de evitar el acaecimiento de un 1 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 3 Sentencia T-199 de 2016, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Corte Constitucional, sentencia T-849 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. perjuicio irremediable5, esto es, que tenga la condición de sujeto de especial protección por parte del Estado, la cual le otorga una estabilidad laboral reforzada. El alto tribunal constitucional6 ha indicado que los trabajadores que tienen tal calidad son: (i) las mujeres en estado de embarazo, (ii) los padres o madres cabeza de familia, (iii) los aforados sindicales, (iv) los que están próximos a pensionarse, conocidos como prepensionados y (v) quienes padecen graves afecciones de salud. Con la finalidad de establecer si la acción de tutela de la referencia resulta procedente, la Sala analizará si el actor está dentro de alguna de las situaciones que invocó en la solicitud de amparo, esto es, padre cabeza de familia y sufrir importantes quebrantos de salud, o por el contrario, carece de tales condiciones, lo que haría impertinente este mecanismo judicial. 2.5 Protección a los padres cabeza de familia y quienes padecen graves

afecciones de salud. La Constitución Política establece en su artículo 437 que la mujer cabeza de familia debe recibir apoyo del Estado, con la finalidad de facilitar el cumplimiento de sus obligaciones familiares e incentivar su participación en otros roles, sin embargo, dicha protección se ha hecho extensiva a los hombres que también cumplen la condición de ser el único sustento de su hogar, en razón a que la decisión de desvincular de un trabajo a la persona que ostenta dicha condición puede vulnerar las garantías superiores de todo el entorno familiar. La jurisprudencia constitucional8 ha explicado las exigencias que deben concurrir para que un hombre sea considerado padre cabeza de familia, en los siguientes términos: Así mismo [la sentencia SU-388 de 2005] estableció como criterios para determinar quién puede ser considerado “padre cabeza de familia” en el contexto de la protección del “retén social”, los siguientes: “(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado, que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mental o moralmente, sea de la tercera

edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre. 5 Corte Constitucional, sentencia T-956 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «En cuanto a la cualificación de los hechos que configuran la inminencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha contemplado que ese perjuicio (i) debe ser inminente; (ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo puede ser evitado a partir de la implementación de acciones impostergables. El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética». 6 Sentencia T-693 de 2015, M. P. María Victoria Calle Correa. 7 «La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia». 8 Corte Constitucional, sentencia T-400 de 2014, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. (iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar

los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo9”. Al respecto se puede concluir que existe una ampliación en la protección, que se proyecta no en la figura del padre como tal sino en el amparo de los menores que están a su cargo, dejando claro que dicha garantía solo se materializa cuando es el padre cabeza de hogar quien provee tanto el sustento económico como el acompañamiento exclusivo de los menores en su desarrollo, crecimiento y formación. En efecto, en reiterada jurisprudencia10 este Tribunal ha entendido que los beneficios y prerrogativas previstas en la normatividad vigente en forma exclusiva a favor de las madres cabeza de familia se remite también a los padres jefes de hogar, en un trato equiparable, bajo el entendido de que “tales medidas buscan proteger a los menores dependientes de la mujer (...) por lo que deben ampliarse igualmente a los menores dependientes de padres (varones) en similares circunstancias”11. Vistas las pruebas allegadas al expediente, la Sala observa que el tutelante no se encuentra frente a una situación que amerite adoptar medidas urgentes para

salvaguardar sus derechos constitucionales fundamentales, y por ende, los de su núcleo familiar, comoquiera que si bien es cierto que aquel tiene obligaciones económicas pendientes de pago, tales como el arriendo del apartamento donde habita12, varias mensualidades en el Colegio Nuestra Señora de Loreto, institución educativa en la que estudian sus menores hijos13, y saldos de tarjetas de crédito de los Bancos BBVA, Falabella, Itaú y GNB Sudameris14, también lo es que su remuneración como citador, código 6CI, grado 4, en la Procuraduría General de la Nación, no es el único del que se deriva el sustento de su familia, ya que su esposa labora en la empresa Avanza Colombia SAS, vinculada con «contrato a término indefinido […] desempeñando el cargo de ANALISTA 1(0)» y devenga un salario promedio mensual de $1.237.024. De lo anterior se colige que el actor no acredita los requisitos previstos por la Corte 9 La Corte en la sentencia T-925 de 2004 sostuvo que: “Aunque en el mismo artículo se incluye un parágrafo en el que se indica que la mujer deberá declarar ante notario dicha situación, tanto cuando la adquiera como cuando la pierda, para efectos de prueba, no es una condición que dependa de una formalidad jurídica”. 10Sobre el particular, se pueden consultar las Sentencias C-1039 de 2003, C-044 de 2004, C-227 de 2004, SU388 de 2005, SU-389 de 2005, T-925 de 2004, T-768 de 2005, T-1185 de 2005, SU-389 de 2005, T-090 de

2006, T-206 de 2006, T-626 de 2006, T-646 de 2006, T-556 de 2006, T-570 de 2006, T-592 de 2006, T-677 de 2006, T-971 de 2006, T-837 de 2007, T-993 de 2007, T-1076 de 2007, T-1211 de 2008, T-692 de 2009, T353 de 2010, T-017 de 2012, T-587 de 2012, T-802 de 2012, T-992 de 2012 y T-186 de 2013, entre muchas otras. 11 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-964 de 2003 y SU-389 de 2005. En las referidas sentencias la Corte ha hecho alusión a este asunto y ha destacado la importancia de ampliar los beneficios establecidos para las progenitoras, al jefe de hogar; aclarando que la medida solo es procedente en los eventos en los que éste último se encuentre en similar condición fáctica. Es decir “siempre que el beneficio o la protección esté prevista a favor del menor o de la persona incapaz, con independencia del sexo de los padres”. 12 F. 205. 13 F. 204. 14 Ff. 55 a 60. Constitucional para acceder a la protección especial reforzada como padre cabeza de hogar, puesto que la manutención de su familia no se encuentra exclusivamente a su cargo, sino que comparte dicha responsabilidad con su cónyuge, quien recibe una ingreso que permite en alguna medida soportar las obligaciones económicas que tienen en su hogar. Por otra parte, si bien demostró que padece dolencias de salud15, tales como

«Síndrome de Apnea/Hipopnea Obstructiva del Sueño severo»16 y «tendinitis patelar bilateral»17, al consultar su estado en el Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud (Fosyga)18, se encuentra activo y aparece registrado como afiliado a Compensar E.P.S., en calidad de beneficiario, de lo que se infiere que no se ha visto suspendido el tratamiento médico que requiere, y en esa medida, tampoco se encuentra acreditado el perjuicio irremediable que reclama, máxime cuando no se avizora dentro del expediente elemento probatorio que certifique que las aludidas enfermedades se produjeron como consecuencia de la labor que desempeñó en la Procuraduría General de la Nación, como lo sostuvo en la solicitud de amparo. En ese orden de ideas, como el hogar del señor Camilo Iván Castellanos Arias cuenta con una fuente económica proveniente de su pareja que permite cubrir los gastos básicos y se encuentra actualmente afiliado al sistema general de seguridad social en salud, por lo que está en la posibilidad de continuar con la atención médica para tratar sus patologías, la Sala no evidencia que este frente a una insolvencia económica que provoque un perjuicio irremediable pasible de protección a través de la acción de tutela de la referencia. Así las cosas, se tiene que el accionante no colma los presupuestos de padre cabeza de familia sin solvencia económica, lo que impide considerarlo como sujeto de especial protección por parte del Estado y, por ende, titular de estabilidad laboral reforzada. Resulta menester agregar que como el tutelante no cumple las condiciones necesarias para ser beneficiario de retén social, ni tampoco se encuentra el

perjuicio irremediable que alega, sus pretensiones debieron ser expuestas ante la jurisdicción contencioso-administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)19, contra el Decreto 2777 de 31 de mayo de 2018, pues aquellas están encaminadas a obtener su anulación, con el fin de que se ordene de nuevo su vinculación a la Procuraduría General de la Nación en el cargo de citador, código 6CI, grado 4. 15 Según se evidencia del «ESTUDIO POLISOMNOGRAFICO [sic] COMPLETO (CON OXIMETRÍA)» realizado en el Instituto de Diagnóstico Médico SA (IDIME) el 22 de febrero de 2018. 16 https://www.granadaneurofisiologia.com: «Es un trastorno del sueño debido a episodios repetidos del cierre o colapso total o parcial de la vía respiratoria superior cuando la persona duerme. Si el cierre u obstrucción al paso de aire es total se llama apnea, y si es parcial, hipoapnea. Los pacientes suelen dejar de respirar durante unos 10 segundos o más durante el sueño y repitiéndose muchas veces. En los casos severos de 200 a 300 episodios o incluso más en una noche». 17 https://www.sanitas.es/: «La tendinopatía patelar es el desgaste del tendón que une la rótula (patela) al hueso de la espinilla (tibia). También se llama rodilla del saltador porque es una lesión que se suele producir al practicar deportes en los que se salta, como el baloncesto o el voleibol. También se denomina tendinitis

patelar». 18 http://www.adres.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA. 19 «NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel». Y al referido mecanismo (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho) pudo acudir el peticionario, y no a la acción de tutela, máxime cuando dentro del proceso contencioso-administrativo y al momento de incoar la demanda correspondiente, contó con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes para la protección inmediata de sus derechos, conforme a los artículos 229 y siguientes del CPACA20, que contemplan un amplio abanico de posibilidades con el propósito de «[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]»21.

A partir de los anteriores prolegómenos, sin más elucubraciones sobre el particular, esta Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no satisfacen los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la que se impone confirmar la sentencia impugnada, que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1. º Confírmase la sentencia de 9 de noviembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección primera) rechazó por improcedente la acción de tutela del epígrafe, por las razones expuestas en la parte motiva. 2. º Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3. º Comuníquese la presente decisión al tribunal de primer grado y remítasele copia. 4.º Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER 20 «Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante

esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […]. Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […]». 21 Artículo 229 del CPACA.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS