CE-25000-23-41-000-2018-01106-01(ACU)-2019

RECHAZO DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA En el presente asunto, como ya se demostró, el actor ante el Consejo Superior de la Judicatura solicitó la equivalencia aduciendo el acatamiento del Acuerdo PSAA14-10228 de 2014, mientras que ejerció la presente acción constitucional para pedir que el demandado cumpla con el contenido del artículo 1º del Decreto 1746 de 2006, lo cual claramente son peticiones disimiles que no permiten tener por demostrado el requisito de procedibilidad de constitución en renuencia. Debe señalarse que en la petición que el actor presentó, con la finalidad de constituir en renuencia, ante el accionado se incluye un capítulo titulado fundamentos de derecho en los cuales entre otras normas, se menciona el Decreto 1746 de 2006, al respecto debe aclarar la Sala que tal referencia no atiende el requisito de procedibilidad que se analiza, pues como bien se indica es un fundamento de orden normativo de la solicitud, pero claramente no es el objeto de la petición, que se insiste debe ser el de atender un mandato contenido en la norma que se dice desacatada.(…) [P]recisa la Sala que en cumplimiento del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 es deber del demandante que antes de presentar su demanda, acuda a la entidad que considera está actuando en desobedecimiento del ordenamiento jurídico, para solicitar que lo cumpla en debida forma, y hasta que ello no ocurra el juez no podrá abordar el fondo de la problemática que intenta sea resuelta. (…) Por las razones antes expuestas encuentra la Sala que la decisión impugnada

debe revocarse y, en su lugar, rechazar la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-01106-01(ACU)

Actor: ALEXANDER PÉREZ PINZÓN

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA ADMINISTRATIVA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de enero de 2019, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que negó las pretensiones incoadas.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor ALEXANDER PÉREZ PINZÓN, en ejercicio del medio de control de cumplimiento, demandó del Consejo Superior de la Judicatura, Sala

Administrativa, Unidad de Administración de Carrera Judicial, el acatamiento del contenido del artículo 1º del Decreto 1746 de 2006 y, en consecuencia, “…tenga como equivalente al cargo de abogado de corporación nacional grado 21 el de profesional universitario grado 21, para ser provisto del citado registro de elegibles”. 1.2. Hechos Antes de expresar los fundamentos fácticos de su demanda, el actor precisó que mediante Oficio No. CJO18-3718 del 25 de septiembre de 2018 el accionado negó la petición de equivalencia que eleva mediante el presente mecanismo

constitucional, acto que afirma puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y con ello alegar la improcedencia de la acción cumplimiento. No obstante, señaló que ese otro mecanismo judicial “…no logra garantizar los principios de eficacia y celeridad debido a la perentoriedad del término de vigencia…” del registro de elegibles, como tampoco su derecho a acceder a cargos públicos, lo cual podría generar “…un inminente perjuicio irremediable…”. Como sustento fáctico de la demanda, actor señaló que: Mediante Acuerdo PSAA14-10228 de 15 de septiembre de 2014, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, convocó a concurso para proveer, entre otros el cargo de Abogado de Corporación Nacional y/o equivalente Grado 21, para el cual se debía acreditar formación profesional en derecho y cuatro años de experiencia, concurso del cual hizo parte. Informó que la Resolución No. PCSJSR17-141 de 27 de septiembre de 2017 conformó el registro de elegibles. Afirmó que la convocatoria aludió a la equivalencia de cargos pero esta no se realizó. En consecuencia, el 16 de septiembre de 2018, solicitó al accionado la equivalencia del cargo de Abogado de Corporación Nacional grado 21 con el de Profesional Universitario, grado 21, por considerar que de conformidad con el Decreto 1746 de 2006 tienen funciones iguales o similares de estudio y experiencia. La respuesta a su solicitud, está contenida en el Oficio No. CJO13-3718 de 25 de

septiembre de 2018 que no accedió a lo requerido al concluir que los cargos no eran iguales y no tienen las mismas exigencias académicas y de experiencia profesional. En lo demás, aludió a la asignación salarial, requisitos de formación y de experiencia, funciones, los acuerdos de creación, todo con la finalidad de demostrar la existencia de la equivalencia que requiere. Con fundamento en lo anterior, solicitó: “ORDENAR al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Unidad de Administración de Carrera Judicial dé inmediato CUMPLIMIENTO a lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1746 de 2006, que establece los requisitos para la equivalencia para ejercer cargos públicos en la rama judicial. En consecuencia: Tener como equivalente el cargo de Abogado de Corporación Nacional, grado 21 al de Profesional Universitario Grado 21… Disponer a la Unidad de Administración de Carrera Judicial ofertar el cargo de profesional universitario grado 21, para ser provisto con la lista de elegibles conformada por medio de la Resolución PCSJSR17-141 de 2017 en lo que respecta al cargo de abogado de corporación nacional grado 21”. 1.3. Actuación procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la demanda y ordenó notificar al Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa. 1.4. Contestación del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Mediante apoderada judicial solicitó denegar las pretensiones de la demanda de

cumplimiento, para lo cual expuso: Que el actor pide cumplir el contenido del artículo 1º del Decreto 1746 de 2006, que modifica la reglamentación de la Ley 909 de 2004, el cual no aplica a la carrera judicial. Afirmó que contrario al dicho del actor los cargos a los que alude en su demanda, no son equivalentes porque no se exigen los mismos requisitos, como ya se lo informó al demandante en sede administrativa. Expuso que no fue constituido en renuencia en debida forma porque si bien el actor radicó petición el 16 de septiembre de 2018, en la misma no solicitó el cumplimiento del art. 1º del Decreto 1746 de 2006, como sí lo hace en la demanda. Indicó que no hay lugar a tener por superado el requisito de subsidiariedad, en el presente asunto porque como bien lo anota el accionante existe un acto administrativo que negó la equivalencia que requiere y puede acusarse su legalidad, sin que sea admisible concluir que el mecanismo ordinario carezca de eficacia y celeridad, para lo cual explicó que en el mismo puede acudirse a las medidas cautelares. Insistió en la diferencia de requisitos exigidos para los cargos a los que alude el demandante, al extremo que se ubican en niveles ocupacionales diferentes y sus perfiles son disimiles. Con fundamento en lo anterior, expuso que no hay el incumplimiento normativo al que alude el demandante (fls. 66 al 72). 1.5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, denegó las pretensiones de la demanda, explicó que el mandato que se pide

cumplir carece de exigibilidad porque “…en el artículo demandado se estableció qué se entiende por equivalencia de un cargo y en ningún punto del mismo se evidencia un mandato imperativo, inobjetable y expreso, pues del texto de Decreto demandado no se extrae que el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa está obligado a tener como equivalente al cargo de Abogado de Corporación Nacional Grado 21 el de Profesional Universitario Grado 21, además la norma cuyo cumplimiento se depreca, reglamentaria del estatuto de carrera administrativa, no es aplicable a la carrera judicial que por ser de carácter especial tiene su regulación propia, como bien lo manifestó la demandada en su escrito de contestación” (fls. 77 al 86). 1.6. Impugnación La parte actora impugnó la anterior sentencia y solicitó que fuera revocada, para lo cual afirmó que contrario al dicho del Tribunal el Decreto 1746 de 2006 sí puede aplicarse a la carrera judicial, por remisión normativa, en lo demás insistió en exponer las razones jurídicas por las cuales, en su criterio, debe decidirse de manera favorable la equivalencia entre cargos que reclama, en similares términos a los formulados en la demanda (fls. 90 al 93).

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del CPACA1, así como del Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “…

apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19972, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en 1 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte

de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. 2 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.- Norma que se solicita acatar Decreto 1746 de 2006 “por el cual se modifica el Decreto 1227 de 2005” “Artículo 1°. Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente”. 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad

La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste3 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”4 Sobre este tema, esta Sección5 ha dicho que: 3Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento

y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos6” (Negrillas fuera de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo

siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 5 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago. 6 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. presentación de la solicitud”. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no

lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.7 En este caso, con la demanda, la parte actora allegó copia del escrito remitido vía correo electrónico el 2 de noviembre de 2018, en el que solicitó a la accionada: “…que se apliquen las equivalencias ofertadas bajo Acuerdo PSAA14-10228 de 2014, para que la lista de elegibles Resolución PCSJSR17-141 de 2017 en los cargos de Abogado de alta Corporación grado 21 y/o equivalentes, pueden ser nombrados en los cargos existentes de Profesional Universitario grado 21”. Como respuesta a la anterior petición, la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, mediante Oficio No. CJO18-3718 de 25 de septiembre de 2018 concluyó que: “…los citados cargos de Abogado de Corporación Nacional grado 21 y Profesional Universitario grado 21 no son iguales, toda vez que no tienen los mismos requisitos en formación académica y experiencia, conforme se desprende de los Acuerdos relacionados”. Resulta necesario señalar que en la contestación de la demanda el Consejo accionado indicó que no fue constituido en renuencia en debida forma, pues el demandante en la petición que presentó en la vía administrativa “…no

constituye en renuencia a la administración frente al precepto que invoca en la demanda (art. 1º D. 1746/06), toda vez, que la petición elevada hace referencia a disposiciones diferentes”. Conviene recordar que con el ejercicio de esta acción el demandante solicitó: “ORDENAR al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Unidad de Administración de Carrera Judicial dé inmediato CUMPLIMIENTO a lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1746 de 2006, que establece los requisitos para la equivalencia para ejercer cargos públicos en la rama judicial”. Así las cosas, resulta evidente que el demandante cuando acudió de manera directa a la administración solicitó el cumplimiento de las equivalencias ofertadas bajo Acuerdo PSAA14-10228 de 2014, mientras que en la presente demanda para que se ordene acatar el artículo 1º del Decreto 1746 de 2006, lo que claramente demuestra que el reparo formulado en la contestación de la demanda debe prosperar. 7 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. En efecto, como ya se manifestó en esta providencia, la finalidad de la constitución en renuencia es brindar la posibilidad para que la Administración se pronuncie y procure por el cumplimiento del deber que se le dice desacatado; por tanto; es absolutamente necesario que el interesado guarde coherencia entre lo solicitado antes de acudir al juez de la acción de cumplimiento y cuando ya presente la correspondiente demanda, es decir, no basta con pedir la misma pretensión, en

este caso equivalencia de cargos, sino que se debe exponer la misma norma que se considera incumplida, pues de allí deriva el mandato exigido. En el presente asunto, como ya se demostró, el actor ante el Consejo Superior de la Judicatura solicitó la equivalencia aduciendo el acatamiento del Acuerdo PSAA14-10228 de 2014, mientras que ejerció la presente acción constitucional para pedir que el demandado cumpla con el contenido del artículo 1º del Decreto 1746 de 2006, lo cual claramente son peticiones disimiles que no permiten tener por demostrado el requisito de procedibilidad de constitución en renuencia. Debe señalarse que en la petición que el actor presentó, con la finalidad de constituir en renuencia, ante el accionado se incluye un capítulo titulado fundamentos de derecho en los cuales entre otras normas, se menciona el Decreto 1746 de 2006, al respecto debe aclarar la Sala que tal referencia no atiende el requisito de procedibilidad que se analiza, pues como bien se indica es un fundamento de orden normativo de la solicitud, pero claramente no es el objeto de la petición, que se insiste debe ser el de atender un mandato contenido en la norma que se dice desacatada. En este orden de ideas, precisa la Sala que en cumplimiento del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 es deber del demandante que antes de presentar su demanda, acuda a la entidad que considera está actuando en desobedecimiento del ordenamiento jurídico, para solicitar que lo cumpla en debida forma, y hasta que ello no ocurra el juez no podrá abordar el fondo de la problemática que intenta sea resuelta.

Resta agregar que el requisito de procedibilidad, de conformidad con el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, se puede superar de manera excepcional en caso de “…el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable…”. Al respecto, el demandante adujo, en el escrito inicial y para superar una presunta subsidiariedad de la acción, que el vencimiento del Registro de Elegibles puede devenir en un perjuicio grave en su contra, dicha hipótesis no resulta de recibo para la Sala pues de conformidad con el artículo 165 de la Ley 270 de 1996 “la inscripción individual en el registro tendrá una vigencia de cuatro años”, así las cosas, si la resolución contentiva de dicha registro data de 2017, no se advierte la inminencia que debe caracterizar al perjuicio que se alegue. Por las razones antes expuestas encuentra la Sala que la decisión impugnada debe revocarse y, en su lugar, rechazar la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 17 de enero de 2019, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que negó las pretensiones incoadas para, en su lugar, RECHAZAR la acción de cumplimiento, por incumplir el requisito de procedibilidad.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado