CE-25000-23-41-000-2018-01107-01(ACU)-2019

Radicado: 25000-23-41-000-2018-01107-01

Demandante: Grupo Irene Melo Internacional S.A.S.

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / RECHAZO DE LA DEMANDA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE CONSTITUCIÓN EN RENUENCIARespecto del Artículo 85 de la ley 1437 de 2011 al no solicitar su cumplimiento a la entidad demandada [S]e encuentra probado que la parte accionante sí constituyó en renuencia al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, pero solo respecto del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 y del supuesto acto ficto originado en la resolución del recurso de reposición por fuera del plazo previsto en la norma, toda vez que fueron las únicas normas que se solicitaron en el escrito de renuncia. En efecto, se encontró que el artículo 85 de la Ley 1437 de 2011, si bien fue solicitado en el escrito de demanda, y fue mencionado en el escrito de renuncia, no fue incluida como norma incumplida en la renuencia (…) En consecuencia, la Sala rechazará la acción respecto de esta disposición, según lo previsto en el artículo 12 de la Ley 393 de 1997 que señala que "En caso de que no se aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano" FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 –

ARTÍCULO 12 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 85

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA CONTROVERTIR ACTO ADMINISTRATIVO QUE NIEGA LA PROCEDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Nulidad y restablecimiento del derecho La Sala advierte que según se acredita en el expediente, la parte actora solicitó el 28 de junio de 2018 al INVIMA que reconociera el silencio administrativo positivo, respecto de la no respuesta dentro del plazo de un año subsiguiente a la interposición del recurso de reposición interpuesto el 1 de diciembre de 2016, frente a lo cual la entidad le contestó mediante oficio con radicación No. 20182037607 del 13 de agosto de 2018 (…) Así las cosas, resulta evidente que la solicitud que se invoca en la demanda de cumplimiento ya fue decidida por la administración, en el sentido de negarla, lo que implica que existe una acto administrativo que resolvió lo relacionado con el silencio administrativo, respecto del cual la parte actora pudo acusar su legalidad y con ello procurar por las pretensiones que invocó en esta acción constitucional. En este orden de ideas, los argumentos anteriormente expuestos deben ser conocidos por el juez natural, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…) para que se determine si le asiste razón a la actora en sus afirmaciones o, a la entidad, pues se trata de un asunto de fondo que no debe ser resuelto a través de la acción de cumplimiento, pues no depende solamente de la observancia de una ley o acto

administrativo (…) De esta manera, para la Sala la petición del Grupo Irene Melo Internacional S.A.S. es improcedente (…) pues ésta disponía de otro mecanismo de defensa judicial, como se dijo en precedencia, para para obtener el 1 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-41-000-2018-01107-01

Demandante: Grupo Irene Melo Internacional S.A.S. reconocimiento del silencio administrativo positivo protocolizado con la escritura pública 5963 del 31 de agosto de 2018, otorgada en la Notaría 38 del Círculo de Bogotá, mediante la cual se establece la caducidad de la faculta sancionatoria por no haber sido notificada la decisión del recurso de reposición dentro del término previsto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 – ARTÍCULO 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 52 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-01107-01(ACU)

Actor: GRUPO IRENE MELO INTERNACIONAL S.A.S.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA Temas: Improcedencia de la acción por existencia de otro mecanismo judicial.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora contra el fallo del 24 de enero de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, declaró improcedente el medio de control de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento

2 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-41-000-2018-01107-01

Demandante: Grupo Irene Melo Internacional S.A.S. 1.1.Mediante escrito presentado el 1º de octubre de 20181, en la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, el Grupo Irene Melo Internacional S.A.S., por medio de apoderada judicial2, ejerció acción de cumplimiento contra el Instituto Nacional de Vigilancia de MedicamentosINVIMA, con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 52 y 85 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. 1.2. Como pretensión pidió:

“PRIMERO: Señor Juez, solicito a su despacho se sirva ordenar al INVIMA el cumplimiento del silencio administrativo positivo a favor de la empresa GRUPO IRENE MELO INTERNACIONAL S.A.S. respecto del recurso interpuesto el día primero (1) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) por la empresa GRUPO IRENE MELO INTERNACIONAL S.A.S. respecto de la Resolución No. 2016049364 de fecha 23 de noviembre del 2016 proferida por la Directora de Responsabilidad Sanitaria del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos – INVIMA, la cual calificó la responsabilidad sanitaria e impuso sanciones a la empresa GRUPO IRENE MELO INTERNACIONAL S.A.S., dentro del proceso de responsabilidad sanitaria No. 201600553. Silencio administrativo positivo que fue protocolizado mediante escritura pública No. 5963 otorgada el día 31 de agosto de 2018 por la Notaría 38 del Círculo Notarial de Bogotá, por la sociedad GRUPO IRENE MELO INTERNACIONAL S.A.S.

SEGUNDO: En consecuencia sírvase ordenar al INVIMA abstenerse de ejecutar cualquier decisión administrativa notificada en forma posterior al día primero de diciembre del año dos mil diecisiete (2017), fecha en la cual el INVIMA perdió competencia y/o caducó la facultad de imposición sancionatoria, para decidir el recurso e imponer sanciones dentro del proceso de responsabilidad sanitaria No. 201600553, y ordenar en consecuencia que se tenga (sic) a lo dispuesto por el artículo 52 del C.P.A.C.A. respecto del silencio administrativo positivo, o resolución

del recurso a favor de la sociedad GRUPO IRENE MELO INTERNACIONAL S.A.S”3.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos: 2.1. Mediante Resolución No. 2016049364 de 23 de noviembre de 2016 la Directora de Responsabilidad Sanitaria del Instituto Nacional de Vigilancia de 1 Folio 1 del expediente. 2 La Representante Legal de la sociedad Grupo Irene Melo Internacional S.A.S., otorgó poder especial, amplio y suficiente a la abogada Magda Liliana Corredor Villamizar, para que la representara en la acción de cumplimiento de la referencia, folio 1 del expediente. 3 Folios 37 Y 38 del cuaderno 1 en 2 del expediente.

3 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-41-000-2018-01107-01

Demandante: Grupo Irene Melo Internacional S.A.S.

Medicamentos – INVIMA, dentro del proceso de responsabilidad sanitaria No. 2016000553 impuso sanción a la empresa actora. 2.2. El 1º de diciembre de 2016, la representante legal de la sociedad accionante recurrió el citado acto administrativo, el cual fue resuelto el 2 de diciembre de 2017, fecha en la cual se cumplía el plazo de un año contado a partir de la interposición del recurso, sin que fueran notificados de la decisión que lo resolvió.

2.3. Con escritura pública No. 5963 de fecha 31 de agosto de 20184 la sociedad actora protocolizó el silencio administrativo positivo, ocurrido dentro del proceso sancionatorio No. 201600553, en cuanto luego de vencido el término no profirió ni notificó la decisión que resolviera el recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del C.P.A.C.A., por lo que operaba el silencio administrativo positivo según lo previsto en el artículo 85 ejusdem. 2.4. El 28 de junio de 20185, la representante legal de la empresa accionante, le solicitó a la Directora de Responsabilidad Sanitaria del INVIMA, “…se sirva proceder de acuerdo a los términos establecidos en el Artículo 85, para protocolizar y declara la existencia del silencio administrativo positivo respecto de la no respuesta dentro del plazo de un (1) año, subsiguientes a la interposición del recurso de reposición, interpuesto por la suscrita representante con fecha 1 de diciembre de 2016”. 2.5. El INVIMA mediante oficio con radicación No. 20182037607 del 13 de agosto de 20186, respondió a la parte actora que: “…se aclara que respecto al plazo que tiene la administración para resolver los recursos que se interpongan dentro de un proceso sancionatorio, el legislador dispuso un término de un año contado desde la fecha de su presentación. En consecuencia, para que pueda operar el silencio administrativo, se debe determinar si desde la fecha de interposición del recurso y la expedición del acto administrativo que lo resuelve, ha trascurrido más de un año.

Es así, que para el caso que nos ocupa este despacho observa que:  El 1 de diciembre de 2016, mediante radicado 16129398, la señora María Irene Melo Garzón identificada con cédula de ciudadanía No. 20.947.479 en calidad de representante legal de la sociedad Grupo Irene Melo Internacional S.A.S. interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 2016049364 del 23 de noviembre de 2016, proferida dentro del proceso sancionatorio No. 201600553. 4 Folios 7 a 13 del cuaderno 1 en 2 del expediente. 5 Folios 15 y 16 del cuaderno 1 en 2 del expediente. 6 Folios 19 y 20 del cuaderno 1 en 2 del expediente. 4 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-41-000-2018-01107-01

Demandante: Grupo Irene Melo Internacional S.A.S.  El 27 de noviembre de 2017, la Dirección de Responsabilidad Sanitaria profirió la Resolución No. 2017050679 por medio de la cual resuelve el recurso de reposición presentado dentro del proceso sancionatorio No. 201600553.

De manera tal que en el caso que nos ocupa no opera el silencio administrativo, toda vez que el recurso presentado dentro del proceso 201600553, se resolvió antes de

cumplirse el plazo de un año desde su radicación y/o interposición. La resolución 2017050679 del 27 de noviembre de 2017, fue notificada mediante aviso 2018000077 del 16 de enero de 2018 con oficio 800-0096-18 y radicados No. 20182002335-20182002336-20182002337-20182002338 del 22 de enero de 2018, entregado el día 25 de enero de 2018 en el lugar de destino”. 2.6. Para constituir en renuencia al INVIMA, la sociedad accionante el 5 de octubre de 20187, le solicitó que: “…se sirva dar cumplimiento a favor de la empresa GRUPO IRENE MELO INTERNACIONAL S.A.S. al acto administrativo contenido dentro del silencio administrativo positivo protocolizado mediante la escritura púbica No. 5963 de fecha 31 de agosto del 2018 otorgada por la Notaría 38 del Círculo Notarial del (sic) Bogotá. Acto administrativo que se produjo dentro del proceso sancionatorio No. 201600553, a favor de la empresa GRUPO IRENE MELO INTERNACIONAL S.A.S., como consecuencia de haber transcurrido el periodo de un año subsiguiente a la interposición de recurso sin que el INVIMA haya notificado la decisión correspondiente.

SEGUNDO: En consecuencia sírvase aplicar lo dispuesto en el artículo 52 del C.P.A.C.A., que prevee (sic) la PÉRDIDA DE COMPETENCIA cuando dentro del periodo de un año subsiguiente a la interposición de recurso formulado por el empresa GRUPO IRENE MELO INTERNACIONAL S.A.S. contado a partir de la

debida y oportuna interposición de recurso formulado con fecha primero de diciembre de 2016, contra la Resolución No. 2016049364 de fecha 23 de noviembre del 2016 proferida por la Dirección de Responsabilidad Sanitaria del INVIMA, por medio de la cual se impuso sanciones.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, sírvase Revocar cualquier decisión administrativa notificada en forma posterior al día primero de diciembre del año dos mil diecisiete (2017), fecha en la cual el INVIMA perdió competencia y/o caducó la facultad de imposición sancionatoria, para decidir el recurso e imponer sanciones dentro de proceso de responsabilidad sanitaria No. 201600553, y ordenar en consecuencia que se tenga a lo dispuesto por el artículo 52 del C.P.A.C.A. respecto del silencio administrativo positivo, o resolución del recurso a favor de la sociedad GRUPO IRENE MELO INTERNACIONAL S.A.S.”. 7 Folios 21 a 31 del cuaderno 2 en 1 del expediente.

5 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-41-000-2018-01107-01

Demandante: Grupo Irene Melo Internacional S.A.S. 2.7. Mediante oficio con radicado No. 20182052608 del 2 de noviembre de 20188, el INVIMA manifestó a la apoderada judicial de la parte actora que reitera “…lo

señalado en el oficio 800-1872-18 con radicado 20182037607 del 13 de agosto de 2018”, concluyendo que “…la Resolución que resolvió el recurso de reposición fue emitida dentro del año siguiente a su interposición conforme a lo señalado en el segundo aparte del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, y los días adicionales a ese término corresponden a los establecidos en el artículo 68 y siguientes del CPACA, para efecto de la notificación del acto administrativo, por lo que no es posible acceder a su solicitud”.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda 3.1.1. Con auto del 22 de noviembre de 20189, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá, remitió por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.1.2. Mediante proveído del 7 de diciembre de 201810, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” admitió la demanda y ordenó la notificación al Director General del INVIMA. 3.2. Contestación de la demanda 3.2.1. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA en escrito del 18 de diciembre de 201811, solicitó que se desestimaran las pretensiones del actor, como quiera que del acervo probatorio allegado por la parte actora no cuenta con el sustento sólido que permita siquiera inferir vulneración alguna de los deberes legales en cabeza de la entidad que representa. 3.2.2. Precisó que el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, hace referencia a que la

caducidad de la facultad sancionatoria, en la cual sí específica que el acto administrativo que pone fin a la actuación e impone sanción deberá resolverse y notificarse dentro de los tres años contados a partir de la ocurrencia del hecho u omisión; por otra parte, respecto al tiempo con el que cuenta la administración para resolver el recurso es de un año. 8 Folio 32 del cuaderno 2 en 1 del expediente. 9 Folio 43 del cuaderno 1 en 2 del expediente. 10 Folios 47 a 49 del cuaderno 1 en 2 del expediente. 11 Folios 52 a 59 del cuaderno 1 en 2 del expediente. 6 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-41-000-2018-01107-01

Demandante: Grupo Irene Melo Internacional S.A.S. 3.2.3. Advirtió que la norma es clara en señalar que en el caso de los recursos, éstos deben ser resueltos antes de que se cumpla un año contado desde su interposición, es decir que la norma solo indica que deben decidirse, hecho que ocurrió en el caso concreto, en cuanto la reposición se desató dentro del año siguiente. 3.2.4. Por otra parte, indicó que los actos proferidos por la entidad dentro del proceso sancionatorio no fueron ilegales y mucho menos infundados, pues no se

causaron perjuicios de ninguna índole a la sociedad demandante, por el contrario ésta, sí puso en riesgo la colectividad violando la normatividad sanitaria vigente. 3.2.5. Destacó que a la empresa accionante le asiste el deber legal de cumplir en todo momento la normativa sanitaria y debe garantizar que su actividad se desarrolla bajo los parámetros normativos creados con el fin de salvaguardar el derecho a la salud pública y a la vida. 3.2.6. Por último, sostuvo que los actos expedidos por el INVIMA no se encuentran amparados en el capricho, arbitrariedad, interpretación errónea o violación de la norma aplicada en el curso de proceso sancionatorio 201600553, en el cual se profirieron las resoluciones tanto de calificación como de resolución del recurso de reposición en cumplimiento del deber de vigilancia y en aras de la protección del derecho fundamental a la vida y a la salud púbica de los consumidores. 3.3. Fallo impugnado En sentencia del 24 de enero de 201912, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, declaró improcedente la acción de cumplimiento, al considerar que: “…la parte actora cuenta con otro instrumento judicial para reclamar el cumplimiento del precepto contenido en el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo pues, lo pretendido en el fondo por el demandante es controvertir la decisión y legalidad de unos actos administrativos proferidos por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos en el que impuso una sanción y que, en su parecer se configuró el silencio administrativo positivo por no

resolverse oportunamente el recurso de reposición interpuesto contra la decisión sancionatoria, es decir que busca que tal decisión no surta efectos jurídicos, motivo por el cual se tiene que el medio de control jurisdiccional de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos no es el mecanismo judicial idóneo para el efecto puesto que para ello la parte actora dispone de otro mecanismo 12 Folios 192 a 201 del cuaderno 1 en 2 del expediente. 7 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-41-000-2018-01107-01

Demandante: Grupo Irene Melo Internacional S.A.S. judicial para reclamar las pretensiones de la demanda, lo mismo que para discutir la legalidad de las decisiones emitidas por la autoridad demandada como lo es el medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho”. 3.4. Impugnación 3.4.1. La sociedad accionante, en escrito del 4 de febrero de 201813, impugnó14 la decisión del Tribunal y solicitó que se revocara, y se ordenara “…el cumplimiento del acto administrativo contentivo del silencio administrativo positivo a favor de la empresa Grupo Irene Melo Internacional S.A.S. producido respecto del recurso interpuesto el día primero de diciembre de 2016 dentro del proceso de responsabilidad sanitaria No. 201600553, el cual no fue

resuelto y notificado dentro del año subsiguiente a su interposición por el recurrente (…)”. Afirmó que la decisión del Tribunal está en desacuerdo con lo precisado en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado15 y sentencias de la Corte Constitucional16, “…coincidentes con el hecho de la procedencia de la acción de cumplimiento respecto del acto administrativo ficto o presunto, con (sic) consecuencia de la ocurrencia de silencio administrativo positivo, dentro de un proceso sancionatorio”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento 13 Folios 204 a 214 del cuaderno 1 en 2 del expediente. 14 La sentencia del 24 de enero de 2019, fue notificada por correo electrónico del 30 de enero de 2019, y el escrito de impugnación fue presentado el 4 de febrero de 2019, es decir dentro del término legal, conforme se observa a folios 202 y 204 del cuaderno 1 en 2 del expediente.

15 Citó las siguientes sentencias: Sección Tercera, del 12 de mayo de 2010, exp. 25000-23-26-0002009-00077-01 (37446), M.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera, del 23 de noviembre de 2000, exp. ACU-1723, M.P. Ricardo Hoyos Duque; Sección Primera, del 6 de febrero de 2014, exp. 25000-23-24-000-2007-00224-01, M.P. María Elizabeth García González. 16 C-875 de 2011; C-558 de 2001; C-272 de 2003; C-317 de 2003; C-328 de 1995;y, C-431 de 2000. 8 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-41-000-2018-01107-01

Demandante: Grupo Irene Melo Internacional S.A.S.

Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 24 de enero de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” que declaró improcedente acción constitucional, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: 2.1. ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997?

2.2. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la autoridad accionada, el cumplimiento de los artículos 52 y 85 de la Ley 1437 de 2011? 2.3. Es viable exigirle al INVIMA que reconozca la escritura pública No. 5963 del 31 de agosto de 2018 de la Notaría 38 del Círculo de Bogotá, mediante la cual se protocolizó el silencio administrativo positivo y por tanto, abstenerse de ejecutar cualquier decisión administrativa notificada en forma posterior al 1º de diciembre de 2017?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 3.1.1. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 3.1.2. Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las

autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos 9 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-41-000-2018-01107-01

Demandante: Grupo Irene Melo Internacional S.A.S. expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 3.1.3. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 3.1.4. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios

medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 17(Subraya fuera del texto). 3.1.5. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)18. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 17 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 18 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 10 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-41-000-2018-01107-01

Demandante: Grupo Irene Melo Internacional S.A.S. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.2. De la renuencia 3.2.1. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.

De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.

3.2.2. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, antes de instaurar la demanda. 3.2.3. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”19. 3.2.4. Para cumplir con el requisito de renuencia al INVIMA, la sociedad accionante el 5 de octubre de 2018, le solicitó que diera cumplimiento “…a favor de la empresa GRUPO IRENE MELO INTERNACIONAL S.A.S. al acto administrativo contenido dentro del silencio administrativo positivo protocolizado mediante la escritura púbica No. 5963 de fecha 31 de agosto del 2018 otorgada por la Notaría 38 del Círculo Notarial del (sic) Bogotá. (…) En c