CE-25000-23-41-000-2018-01174-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA ¿Procede la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas dentro del trámite de tutela? (…) [L]a actora pretende dejar sin efectos el fallo de tutela del 3 de noviembre de 2017, proferido por el Consejo de Estado - Sección SegundaSubsección B que revocó el fallo de primera instancia dentro del proceso de tutela interpuesta por la [accionante] y se negaron las pretensiones de la actora al considerar que no hubo violación de los derechos fundamentales invocados. (…) [E]n el presente caso no se cumplen los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias proferidas en un trámite de la misma naturaleza y, en esa medida, se impone declarar improcedente la acción de tutela ejercida por la actora contra el Consejo de Estado - Sección SegundaSubsección B.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-01174-00(AC)

Actor: LUISA DEL SOCORRO INSUASTY TORRES Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela presentada, en nombre propio, por la señora Luisa del Socorro Insuasty Torres contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto

1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Luisa del Socorro Insuasty Torres ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, por considerar vulnerado el derecho fundamental a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Dejar sin efectos la sentencia del 3 de noviembre de 2017 proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, dentro del proceso 2016-2535-01, siendo Consejero Ponente, el Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, y por lo cual se resolvió revocar la sentencia del 1 de diciembre de 2016, proferida por la Sección Primera del Consejo de

Estado. En su lugar ordenar a las instancias judiciales pertinentes proferir de nuevo una sentencia judicial atendiendo favorablemente mis pretensiones.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Luisa del Socorro Insuasty Torres instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social con el fin de solicitar la reliquidación de la pensión de jubilación.

Del mencionado medio de control conoció, en primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo de Pasto, que accedió a las pretensiones de la accionante, decisión revocada por el Tribunal Administrativo de Nariño. Por lo anterior, la señora Insuasty Torres interpuso acción de tutela contra la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño de la cual conoció el Consejo de

Estado – Sección Primera y que en providencia del 1 de diciembre de 2016 dejó sin efectos la sentencia atacada. El fallo de tutela fue impugnado por la UGPP y el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en providencia del 3 de noviembre de 2017, revocó la decisión de primera instancia y por lo tanto negó las pretensiones de la tutelante.

3. Fundamento de la acción de tutela A juicio de la parte actora, la autoridad accionada incurrió en defecto de desconocimiento del precedente judicial al proferir la providencia del 3 de noviembre de 2017.

Afirmó que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B se apartó del precedente “horizontal o vertical” sin justificación suficiente pues, existe un conjunto de sentencias que establecen una regla de liquidación de pensiones de jubilación con el 75% del salario del último año de servicio y la inclusión de todos los factores salariales. Mencionó que el Consejo de Estado desconoció las sentencias del 4 de agosto de 2010 radicado N° 25000-2325-000-2006-7509-01 y la del 25 de febrero de 2016 radicado N° 4683-2013. La providencia atacada acogió el criterio adoptado en las sentencias C-258 y SU230 de 2015 en los que se afirma que el ingreso base de liquidación para las personas beneficiarias del régimen de transición se calcula con los factores salariales cotizados durante los últimos diez años de servicio, aplicación que, manifestó es errónea pues la Corte Constitucional en sentencia T-615 de 2016 advirtió que las sentencias C-258 y SU-230 de 2015 solo serán aplicables a las

pensiones obtenidas con posterioridad a su publicación y no a situaciones consolidadas anteriormente.

4. Trámite Previo Mediante auto del 25 de abril de 2018 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y como terceros interesados, al Consejo de Estado – Sección 1 Folio 11

Primera, al Tribunal Administrativo de Nariño, al Juzgado Primero Administrativo de Pasto y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 2

5. Oposiciones El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección, mediante escrito de 4 de mayo de 2018, manifestó que se atiene a lo que se demuestre durante el trámite de la acción de tutela y resaltó que las razones en las que se fundamentó el fallo de tutela atacado están consignadas en la misma providencia y que hubo una debida motivación.

La UGPP solicitó se declare improcedente la presente acción de tutela y, en consecuencia, se niegue el amparo a los derechos fundamentales incoados por la accionante. La Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en ningún defecto en la providencia atacada, por el contrario, se ajustó al ordenamiento legal que regula el tema de las liquidaciones de pensión de vejez y teniendo en cuenta estas llegó a la conclusión que no había lugar a la inclusión de factores salariales diferentes a los señalados en la norma. Para la liquidación y posterior reliquidación de la pensión de vejez se tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales establecidos en las sentencias C-258 de

2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, el reciente pronunciamiento SU-395 de 2017, el auto 229 del 10 de mayo de 2017 y las sentencias T-039 de 2017 y T-661 de 2018. Finalmente agregó que la presente acción de tutela es sobre hechos similares ya decididos en una tutela anterior, situación que ocasiona que exista el elemento de cosa juzgada y la acción temeraria.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional4. 2 Folio 67 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01.

4Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). La Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales: Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y Que no se trate de sentencias de tutela.

Problema jurídico ¿Procede la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas dentro del trámite de tutela? Caso concreto La actora solicitó la protección del derecho fundamental a la igualdad que consideró vulnerado por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B al proferir la providencia del 3 de noviembre de 2017, que resolvió la impugnación presentada por la UGPP en la acción de tutela interpuesta por la señora Luisa del Socorro Insuasty Torres que resolvió revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la accionante. Previo a hacer el estudio de la presunta vulneración del derecho invocado, la Sala se referirá a la procedencia de la presente acción de tutela. Al respecto, se advierte que de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia constitucional6, es improcedente estudiar providencias que se profieran dentro de trámites de tutela, pues ello constituye un requisito general que debe superarse. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA. 6 La no procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela se fijó en la Sentencia SU1219 de 2001 y se reiteró, entre otras, en las Sentencias T021, T-174, T-192, T-217, T-354, T444, T-623 y T-625 de 2002; T-200, T-502 y T-1028 de 2003; T-528 de 2004; T-368 y T-944 de 2005; T-059 y TNo obstante, mediante sentencia SU – 627 de 2015, la Corte Constitucional definió los casos en los que resultaría procedente la acción de tutela para amparar la presunta vulneración de derechos fundamentales en el marco de otra acción de tutela, de la siguiente manera: “4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal

con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.” 237 de 2006; T-104 de 2007; T-1208 de 2008; T-282 de 2009; T-041, T-137, T-151 y T-813 de

2010; T-474 y T-701 de 2011; T-208 de 2013. En el presente caso, la actora pretende dejar sin efectos el fallo de tutela del 3 de noviembre de 2017, proferido por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B que revocó el fallo de primera instancia dentro del proceso de tutela interpuesta por la señora Luisa del Socorro Insuasty Torres y se negaron las pretensiones de la actora al considerar que no hubo violación de los derechos fundamentales invocados. De la lectura del escrito de tutela no se advierte que la parte actora invocara alguna de las causales señaladas por la Corte Constitucional, para que proceda la acción de tutela contra providencias proferidas dentro de un trámite de tutela, simplemente se limitó a alegar el presunto desconocimiento del precedente judicial, sin que tal argumento sea suficiente para hacer procedente el estudio de la presente solicitud de amparo, como se expuso en precedencia. En suma, en el presente caso no se cumplen los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias proferidas en un trámite de la misma naturaleza y, en esa medida, se impone declarar improcedente la acción de tutela ejercida por la actora contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Luisa

del Socorro Insuasty Torres.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar el expediente

a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ