CE-25000-23-41-000-2019-00083-01(ACU)-2019

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLEPara la Superintendencia de Notariado y Registro / NOMBRAMIENTO EN ENCARGO - Regulación especial de carrera administrativa de las superintendencias Luego del análisis del aparte correspondiente del acto administrativo cuya eficacia persigue la actora, advierte la Sala que efectivamente [el acto administrativo] contiene un mandato claro y expreso para la Superintendencia de Notariado y Registro, puesto que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en condición de superior jerárquico en el trámite administrativo de las reclamaciones, revocó lo decisión adoptada inicialmente a través de la Resolución 003 de 2016 expedida por la Comisión de Personal y reconoció el derecho preferencial de encargo a la [actora] en el empleo de profesional especializado, código 2028 y grado 22 en las áreas descritas.(…) En consecuencia, la sentencia impugnada será revocada y en su lugar se accederá a la pretensión relacionada con el cumplimiento del artículo sexto de la Resolución No. CNSC-20179000000215 de 2017, para lo cual concederá a la entidad demandada un término de diez (10) siguientes a la notificación de esta providencia. Respecto de la segunda pretensión, la Sala precisa que el nombramiento de la señora [A.A.] en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 22 también es un aspecto que compete a la Superintendencia de Notariado y Registro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 909 DE 2004 / LEY 1437 DE

2011 - ARTÍCULO 152 / DECRETO 775 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2019-00083-01(ACU)

Actor: MARIA CLAUDIA ARAQUE ARAQUE Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de abril primero del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró improcedente la acción.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora María Claudia Araque Araque presentó demanda contra la Superintendencia de Notariado y Registro en la cual formuló las siguientes pretensiones: “1).- Que se ordene el cumplimiento, formal y material, a la Superintendencia de Notariado y Registro de la resolución No-CNSC-20179000000215 del 29 de noviembre de 2017, expedida por el órgano competente de vigilancia y control de

la carrera administrativa del Estado Colombiano. 2).- […] Se ordene el nombramiento inmediato y sin dilación de la funcionaria María Claudia Araque Araque en el encargo. Como Profesional Especializado código 2028 Grado 22, empleo Profesional Especializado código 2028, grado 22

de alguna de las siguientes áreas u oficinas: Área Subdirección de Apoyo Jurídico Registral Profesional Especializado Código 2028 Grado 22, Oficina Vigilancia y Control Notarial Profesional Especializado Código 2028 Grado 22, Oficina Asesora Jurídica Profesional Especializado Código 22, de Contratación Profesional Especializado 2028 Grado 22, como lo ordenado (sic) en el artículo 6 de la publicitada resolución […]”.

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: La actora reveló que en calidad de funcionaria de la Superintendencia de Notariado y Registro presentó, el 25 de mayo de 2016, postulación a unos

posibles cargos vacantes de carrera y al día siguiente fueron publicadas las resoluciones 5581 y 5582 de 2016. Manifestó que al considerar vulnerado su derecho de encargo en carrera administrativa, el 27 del mismo mes y año radicó queja por no haber sido tenida en cuenta para tales efectos y siguió con las diferentes etapas hasta llegar a segunda instancia. Señaló que el 29 de noviembre de 2017, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución No. CNSC-20179000000215 de la citada fecha mediante la cual notificó a la Superintendencia de Notariado y Registro y a las partes la decisión y la violación de los derechos de carrera. Agregó que debido a que la entidad no cumplió dicho acto administrativo y estaba haciendo caso omiso a la orden, presentó un derecho de petición y recibió respuesta negativa. Sostuvo que después de cuatro meses sin que la Superintendencia de Notariado y

Registro acatara la citada resolución, interpuso acción de cumplimiento ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual recibió el trámite de acción de tutela y correspondió al Juzgado 56 Administrativo de Oralidad de Bogotá, Sección Cuarta. Aseguró que en sentencia de junio quince de 2018, el despacho judicial amparó el derecho de petición y posteriormente concluyó el curso del incidente de desacato con auto que declaró el hecho superado, sin solución jurídica a la situación reconocida en la tutela.

3. Razones del posible incumplimiento Según la actora, la Resolución No. CNSC-20179000000215 de 2017 está siendo incumplida debido a que la Superintendencia de Notariado y Registro no ha hecho efectivo el derecho preferencial de encargo que le fue reconocido por la Comisión Nacional del Servicio Civil en dicho acto para el empleo de profesional especializado código 2028, grado 22.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante providencia de febrero siete del presente año, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, admitió la demanda y ordenó notificar al superintendente de Notariado y Registro y al comisionado nacional del servicio civil (f. 52).

5. Contestación de la demanda 5.1. Superintendencia de Notariado y Registro Por intermedio de la jefe de la oficina asesora jurídica, propuso la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución No. CNSC-20179000000215 de 2017 por estimar que su expedición desconoció los artículos 125 y 130 de la Carta

y el numeral 10.1 del artículo 10º del Decreto Ley 775 de 2005, ya que la CNSC incurrió en extralimitación de funciones porque dentro del régimen de carrera vigente para esas entidades no existe norma que faculte al organismo para interferir en las decisiones, particulares y generales, tomadas por el superintendente. Precisó que según el artículo 1º del Decreto 2929 de 2005, reglamentario del Decreto Ley 775 de 2005, el único evento en el cual es contemplado el derecho preferencial de los funcionarios de carrera administrativa corresponde a las situaciones en que haya sido suprimido el cargo, lo cual no ocurrió en el caso que originó la acción de cumplimiento. Subrayó que a pesar de la invocación de la autonomía, independencia de las ramas del poder público y la competencia para adelantar los procesos de selección para el desempeño de los empleos públicos, no puede la Comisión Nacional del Servicio Civil desconocer normas que también son de orden legal y constitucional y los derechos laborales. Advirtió que al expedir la Ley 909 de 2004, el Congreso de la República dejó por fuera a las superintendencias, lo que implica que dicha norma no es aplicable a esos organismos, ni siquiera de manera supletoria, para ordenar los encargos de varios funcionarios con supuesto derecho preferencial que no aplica en el régimen específico. Luego de algunas citas de fallos y conceptos, destacó que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado avalan los nombramientos provisionales de cualquier persona que reúna los requisitos, como necesidad de la provisión del cargo en forma temporal mientras se puede hacer definitivamente y

reiteró que la Resolución No. CNSC-20179000000215 de 2017 aplicó indebidamente la normatividad que regula los nombramientos en encargo de las entidades con régimen de carrera específico, como la Superintendencia de Notariado y Registro. Consideró que dicho acto administrativo no contiene un mandato imperativo por cuanto la Comisión Nacional del Servicio Civil, a pesar de su función de vigilancia de la carrera administrativa, no puede ordenar el nombramiento de una persona porque excedería sus competencias, por lo cual solicitó negar las pretensiones de la demanda. 5.2. Comisión Nacional del Servicio Civil No presentó memorial de contestación de la demanda.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, estimó que la Superintendencia de Notariado y Registro no puede invocar la excepción de inconstitucionalidad toda vez que si bien tiene un régimen especial

de carrera, la Resolución No. CNSC-20179000000215 de 2017 no advierte ninguna contrariedad con la Carta Política, ya que busca hacer valer los derechos que habían adquirido los profesionales adscritos a dicha entidad para ocupar en encargo los cargos vacantes de carrera administrativa. Hizo referencia a dos sentencias dictadas por esta corporación al resolver casos similares y en las cuales fue reconocido que el acto administrativo invocado por la actora contiene un mandato claro, expreso y exigible, pero advirtió que el criterio no es aplicable en este caso porque el artículo sexto está sujeto a una condición que no puede imputarse directamente a la entidad demandada. Explicó que dicha condición radica en la existencia de la vacancia de alguno de los

empleos específicos dispuestos en el acto administrativo en el cual la actora debe ser nombrada, lo cual hace que si el empleo no existe, o no está vacante, no puede ser encargada. Aseguró que en el expediente no obra prueba que acredite que la condición haya sido cumplida y resaltó que no puede obligarse a la Superintendencia de Notariado y Registro a cumplir lo dispuesto en la Resolución No. CNSC20179000000215 de 2017, por lo cual declaró improcedente la acción. El magistrado Luis Manuel Lasso Lozano salvó voto por considerar que fue asumida una posición distinta de la adoptada por la sala en un asunto similar resuelto en sentencia de septiembre veinte de 2018.

7. La impugnación La actora aseguró que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, es incongruente porque interpretó el contenido del numeral sexto de la Resolución No. CNSC-20179000000215 de 2017 en un sentido que no corresponde.

Resaltó que la prueba que echa de menos la corporación para declarar improcedente la acción no hace parte del acto administrativo cuya eficacia persigue, pudo ser solicitada de oficio y no es atribuible al ciudadano que reclama justicia porque no representa a la entidad demandada. Insistió en que el a quo incurrió en la omisión de sus deberes al atribuirle a la citada resolución un alcance no contenido debido a que condicionó el cumplimiento de la orden de designación a la prueba de la existencia de vacantes en varios cargos en el organismo. Indicó que la sentencia no tuvo en cuenta que el propósito de la determinación de

la Comisión Nacional del Servicio Civil es la declaratoria de violación de los derechos de carrera de los funcionarios, dado que el nominador nombró a otros ciudadanos sin derechos de carrera en los cargos que tienen como efecto el derecho de preferencia en esta materia. Enfatizó que la Resolución No. CNSC-20179000000215 de 2017 tiene una orden expresa objeto de cumplimiento, destacó que su texto no fijó posibles vacantes sino que presentó opciones en diferentes dependencias para que pueda ser nombrada y pidió revocar la sentencia de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del

Consejo de Estado1.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de abril primero del año en curso, que declaró improcedente la acción.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.

Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días

siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una 1 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”2. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.3 Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada. Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. Junto con la demanda, la actora acompañó la fotocopia del escrito que radicó el nueve de noviembre de 2018 ante la Superintendencia de Notariado y Registro y en el cual solicitó el cumplimiento del artículo sexto de la Resolución No. CNSC20179000000215 de 2017 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil (f. 25). Mediante oficio SNR2018IE044894 de diciembre siete del mismo año, la directora

de talento humano de la entidad le manifestó que se atiene a lo resuelto en diferentes oficios dirigidos a la actora y a lo respondido en la acción de tutela tramitada en el Juzgado 56 Administrativo de Oralidad de Bogotá (f. 26). En consecuencia, está acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad.

5. El caso concreto Como quedó expuesto, la actora pretende el cumplimiento de la Resolución No.

CNSC-20179000000215 de noviembre 29 de 2017 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en lo que corresponde a la decisión contenida en el numeral sexto4. Mediante dicho acto, el organismo resolvió en segunda instancia las reclamaciones presentadas por varios servidores públicos de la Superintendencia de Notariado y Registro, entre ellos la señora Araque Araque, por el presunto desconocimiento de su derecho preferencial a encargo (ff. 11 a 24). En el artículo sexto dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO SEXTO: Reconocer, el derecho preferencial de encargo de la señora, MARÍA CLAUDIA ARAQUE ARAQUE, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente proveído, empleo Profesional Especializado, Código 2028, Grado 22 de alguna de las siguientes áreas u oficinas: Área Subdirección de Apoyo Jurídico Registral Profesional Especializado Código 2028 Grado 22, Oficina Vigilancia y Control Notarial Profesional Especializado Código 2028 Grado 22, Oficina Asesora Jurídica Profesional Especializado Código 2028 Grado 22, Oficina Dirección de Contratación Profesional Especializado 2028 Grado 22”. (Negrillas

fuera del texto). 2 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 3 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. 4 En la demanda, la actora también señaló como incumplidos los artículos séptimo y décimo, pero estos no fueron incluidos en el escrito de constitución de la renuencia (f. 25). En este tipo de controversias, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual mediante esta acción no es posible ordenar el cumplimiento de toda clase de disposiciones sino aquellas que contienen prescripciones caracterizadas como deberes legales o administrativos que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de la respectiva autoridad, es decir un mandato imperativo e inobjetable en los términos descritos en los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997. Lo anterior implica necesariamente que los preceptos de esta naturaleza que sean invocados como posiblemente incumplidos deben ser lo suficientemente precisos y no pueden generar ningún tipo de incertidumbre en cuanto a su objeto, vigencia y exigibilidad. Luego del análisis del aparte correspondiente del acto administrativo cuya eficacia persigue la actora, advierte la Sala que efectivamente contiene un mandato claro y expreso para la Superintendencia de Notariado y Registro, puesto que la Comisión

Nacional del Servicio Civil, en condición de superior jerárquico en el trámite administrativo de las reclamaciones, revocó lo decisión adoptada inicialmente a través de la Resolución 003 de 2016 expedida por la Comisión de Personal y reconoció el derecho preferencial de encargo a la señora Araque Araque en el empleo de profesional especializado, código 2028 y grado 22 en las áreas descritas. Así, incluso, lo tiene reconocido esta corporación en dos decisiones anteriores que resolvieron acciones similares interpuestas por otros servidores del organismo a quienes también les fue reconocido el derecho preferencial que se discute5. En este caso, la Sala no encuentra que haya circunstancias nuevas que lleven a una conclusión diferente respecto del mandato imperativo que surge para la entidad demandada con ocasión de la Resolución No. CNSC-20179000000215 de 2017 que, en segunda instancia, resolvió la reclamación presentada por la actora por el alegado desconocimiento de su derecho. Al reconocer a la señora Araque Araque el derecho preferencial de encargo como profesional especializado código 2028, grado 22, es claro que el artículo sexto de dicho acto administrativo contiene una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la Superintendencia de Notariado y Registro. Contrariamente a lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, advierte la Sala que el reconocimiento hecho a favor de la actora no incluyó ninguna condición específica para el acceso al encargo en la planta de personal del organismo. Es decir, la Resolución No. CNSC-20179000000215 de 2017 no dispuso que el

derecho preferencial quedaba sujeto a la existencia de vacantes en los cargos a que hace referencia el numeral sexto, por lo cual es asunto que corresponde resolver a la entidad demandada. Al margen de lo anterior, puede verse que la Superintendencia de Notariado y Registro desconoció el mandato surgido del acto administrativo cuyo acatamiento reclamó la parte actora por considerar que es contrario a la ley y que desconoce las reglas especiales de carrera administrativa aplicables a la entidad, lo que llevó 5 Al respecto pueden consultarse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de octubre 25 de 2018, expediente 25000-23-41-000-2018-00811-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro y sentencia de febrero 28 de 2019, expediente 25000-23-41-000-201801126-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. a plantear la excepción de inconstitucionalidad con base en lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 393 de 1997. En esta materia, la jurisprudencia constitucional tiene definido que la excepción de inconstitucionalidad es una facultad e inclusive un deber que tienen los jueces de inaplicar una norma jurídica en aquellos casos en que detecten una clara contradicción entre la disposición establecida para un caso concreto y los preceptos constitucionales. Entonces, “esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente,

contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”.6 La Superintendencia de Notariado y Registro consideró que no debe cumplir el acto administrativo por ser contrario a las normas de superior jerarquía, en la medida en que tuvo en cuanta la disposición general de encargo del artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y no la regulación especial de carrera administrativa de las superintendencias, sin que haya señalado la prescripción constitucional que estima desconocida y respecto de la cual debe aplicarse la excepción propuesta. Advierte la Sala que la ausencia de determinación de la norma superior presuntamente transgredida con la expedición de la Resolución No. CNSC20179000000215 de noviembre 29 de 2017 resulta suficiente para negar la excepción alegada, sin perjuicio de tener en cuenta que las superintendencias tienen un régimen especial de carrera previsto en el Decreto 775 de 2005 dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 4º del artículo 53 de la Ley 909 de 2004. En consecuencia, la sentencia impugnada será revocada y en su lugar se accederá a la pretensión relacionada con el cumplimiento del artículo sexto de la Resolución No. CNSC-20179000000215 de 2017, para lo cual concederá a la entidad demandada un término de diez (10) siguientes a la notificación de esta providencia. Respecto de la segunda pretensión, la Sala precisa que el nombramiento de la señora Araque Araque en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 22 también es un aspecto que compete a la Superintendencia de Notariado y Registro.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revócase la sentencia impugnada. En su lugar ordénase a la Superintendencia de Notariado y Registro darle cumplimiento al artículo sexto de la Resolución No. CNSC-20179000000215 de 2017, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997. 6 Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-132 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado