CE-25000-23-41-000-2019-00109-01(ACU)-2019

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN DE NULIDAD – Mecanismo procedente para cuestionar acto administrativo de carácter general En primer lugar, advierte la Sala que en la petición radicada el 19 de diciembre de 2018 el actor reclamó el cumplimiento del artículo 189 numeral 11 de la Constitución para que la DIAN ejerciera la potestad reglamentaria respecto de las empresas habilitadas para la realización de los procesos de análisis y evaluación de riesgos con base en la autorización de la Superintendencia de Seguridad y Vigilancia Privada. Sin embargo, puede verse la citada disposición no fue incluida en la demanda como parte de la pretensión de cumplimiento para que sea expedida la regulación sobre las personas que pueden desarrollar lo pertinente para la gestión de riesgos en el manejo del operador económico autorizado. En consecuencia, el análisis que corresponde estará circunscrito a los decretos 356 de 1994 y 2187 de 2001 respecto de los cuales fue agotada la constitución en renuencia y luego invocados como incumplidos en la demanda. En cuanto a la primera de tales normas, observa la Sala que su cumplimiento fue solicitado por el actor en forma abstracta y genérica, dado que no indicó concretamente cuál de los 117 artículos del Decreto Ley 356 de 1994 pudo ser inobservado por la DIAN al expedir la reglamentación sobre el operador económico autorizado. Respecto del Decreto 2187 de 2001, en la demanda el actor invocó el posible incumplimiento de los artículos 31 y 32 que también fueron señalados en la petición presentada ante

la DIAN como uno de los fundamentos jurídicos (ff. 12 a 15). No obstante, advierte la Sala que frente a estas disposiciones la argumentación expuesta por el actor no fue dirigida a buscar la reglamentación de la figura sino a cuestionar la que actualmente existe en la Resolución 15 de 2016, expedida por la DIAN, como lo observó el a quo, lo cual hace improcedente la acción porque tiene a su disposición otro mecanismo ordinario de defensa judicial, como es el medio de control de nulidad que procede contra dicho acto administrativo de carácter general. Así, la decisión de primera instancia será confirmada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / DECRETO 2187 DE 2001 - ARTÍCULO 31 / DECRETO 2187 DE 2001ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2019-00109-01(ACU)

Actor: LUIS ALEJANDRO QUINTERO SÁENZ

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Temas: Improcedencia de la acción SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de marzo 29 del año en curso, mediante la cual el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró improcedente la acción.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Luis Alejandro Quintero Sáenz presentó demanda contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) para que se le ordene el cumplimiento de los decretos 356 de 1994 y 2178 de 20011 y en consecuencia: “3.1. Proceda a regular junto con la Supervigilancia que (sic) tipo de personas naturales o jurídicas pueden desarrollar todo lo pertinente a gestión de riesgos en la figura del Operador Económico Autorizado (OEA), para garantizarle al Estado la finalidad que persigue la norma, esto es, el adecuado control de seguridad en la cadena de suministro. 3.2. Certificar y proveer el cumplimiento de los fines del estado, en lo concerniente a garantizar la seguridad de la cadena de suministro internacional, teniendo un control de quienes desarrollan esta importante actividad de prevención a través del permiso estatal que otorga la Superintendencia de

Vigilancia y Seguridad Privada”.

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor señaló que la DIAN es la encargada de coadyuvar en la seguridad fiscal del Estado y en la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control del cumplimiento de las obligaciones aduaneras, tributarias y cambiarias, los derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de azar y la facilitación de las operaciones de comercio exterior.

Agregó que el organismo expidió el Decreto 3568 de 2011, mediante el cual creó

el operador económico autorizado con el objetivo de mejorar la seguridad en la cadena de suministro internacional y la facilitación del comercio. Explicó que posteriormente, a través de la Resolución 15 de 2016 reglamentó los requisitos mínimos para solicitar y mantener la autorización como operador económico autorizado, dentro de los cuales exige adoptar procesos de análisis y evaluación de riesgos según los artículos 31 y 32 del Decreto 2187 de 2001. Sostuvo que dichos procedimientos están contemplados como actividades propias de consultoría y asesoría en seguridad privada, son vigiladas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y únicamente pueden ser desarrolladas por empresas que obtengan la licencia de funcionamiento expedida por la entidad. 1 Aparte de tales disposiciones y pretensiones, en la demanda el actor también incluyó específicamente como normas incumplidas los artículos 31 y 32 del Decreto 2187 de 2001 (f. 3). Añadió que el Decreto 2187 de 2001 no fue tenido en cuenta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al expedir las normas aplicables al operador económico autorizado, pues reglamentó la figura sin observar lo exigido por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

3. Razones del posible incumplimiento Entiende la Sala que el actor estimó que las disposiciones invocadas en la demanda están siendo incumplidas porque la reglamentación dictada por la DIAN, respecto del operador económico autorizado, no señaló que los procesos de análisis y evaluación sean desarrollados por expertos en seguridad que tengan la licencia de funcionamiento aprobada por la Superintendencia de Vigilancia y

Seguridad Privada.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto de marzo primero del presente año, la magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, admitió la demanda y ordenó notificar al representante legal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (f. 18).

5. Contestación de la demanda Luego de explicar detalladamente el origen y el marco normativo que regula el operador económico autorizado, la apoderada de la DIAN advirtió que en esta materia no es procedente exigir conceptos, evaluaciones parciales y objetivas por parte de asesores autorizados por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para cumplir con el requisito relacionado con la política de gestión de la seguridad de riesgos en las cadenas de suministros en el trámite de autorización a los exportadores e importadores en sus actividades.

Precisó que dicha entidad no es órgano de control ni tiene dentro de sus objetivos operaciones de comercio exterior, por lo cual no tiene injerencia en el sistema de habilitación, autorización y supervisión de los operadores económicos autorizados. Destacó que lo mismo ocurre con las personas naturales y jurídicas vigiladas por la superintendencia y que ejercen y prestan servicios ligados al citado objeto institucional, como la asesoría y la consultoría, pues el ámbito en que llevan a cabo sus labores no tiene relación directa con las operaciones de comercio exterior. Resaltó que la figura a la cual hace referencia el actor está enfocada hacia la seguridad nacional entendida en un concepto amplio, que incluye la seguridad

pública y la estabilidad económica del Estado, que no está limitado a las actividades de seguridad privada ni de protección individual definidas en el artículo 2º del Decreto 356 de 1994. Explicó que los riesgos objeto de identificación, análisis, evaluación y demás relacionados con la política de gestión en la regulación del operador económico autorizado son disímiles de aquellos establecidos en los servicios de vigilancia y seguridad privada. Aseguró que los decretos que rigen la aplicación de dicha figura no exigen como condición que las políticas de gestión de la seguridad de riesgos en cadenas de suministros deban ser certificados por alguna entidad o particular especializado que haya sido autorizado por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad. Concluyó que la norma reglamentaria expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en esta materia, como es la Resolución 15 de 2016, está acorde con el marco normativo previsto en los decretos 3568 de 2011 y 1894 de 2015, por lo cual solicitó negar las pretensiones de la demanda.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, advirtió que los artículos 31 y 32 del Decreto 2187 de 2001 definieron los conceptos de consultoría y asesoría, lo que hace que no contengan un mandato imperativo e inobjetable que pueda exigirse al organismo demandado.

Agregó que incluso si fuese analizado en conjunto con el artículo 60 del Decreto 356 de 1994, que no fue invocado en la demanda, tampoco puede concluirse que haya un mandato de esa naturaleza porque el deber recae en las personas que

pretendan prestar servicios de asesoría, consultoría e investigación en seguridad. Enfatizó que la regulación que el actor pretende que sea expedida por la DIAN en el campo de la gestión de riesgos no puede derivarse de lo previsto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2187 de 2001, ya que corresponde de un criterio interpretativo del demandante en busca de la definición de una situación jurídica siguiendo los lineamientos del Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada. Señaló que el actor cuestionó el hecho de que la entidad demandada no haya tenido en cuenta el Decreto 2187 de 2001 al expedir la regulación del operador económico autorizado, lo que constituye un argumento cuyo análisis corresponde al juez de lo contencioso administrativo en ejercicio del respectivo medio de control ordinario.

7. La impugnación El actor advirtió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta el ordenamiento jurídico como un todo integral, ni analizó el deber legal que solicitó cumplir y que está contenido en los decretos 356 de 1994, 2187 de 2011, 3568 de 2011, 1894 de 2015, la Resolución 15 de 2016, la Ley 1819 de 2016 y el Decreto 1070 de 2015.

Consideró que también omitió remitirse a las normas jurídicas que establecen la definición de la evaluación de riesgos, como son los artículos 31 y 32 del Decreto 2187 de 2011 y 60 del Decreto 356 de 1994, dentro de las cuales está como mandato imperativo e inobjetable que dichos servicios pueden ser prestados únicamente por una empresa asesora, consultora e investigadora autorizada por el

Estado. Insistió en que la corporación solo evaluó lo regulado en la normativa que rige el operador económico autorizado, sin estudiar las demás disposiciones que en Colombia sustentan dicha materia y que contienen mandatos exigibles. Estimó que la decisión adoptada por el a quo erró al señalar que el citado operador no es un tema de comercio exterior cuando existen normas que así lo disponen, como el Decreto 3568 de 2011 y las resoluciones 15 y 67 de 2016. Hizo énfasis en la falta de motivación debido a que el asunto no fue analizado integralmente desde la perspectiva general del ordenamiento jurídico aplicable.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del

Consejo de Estado2.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de marzo 29 del año en curso, que declaró improcedente la acción.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el

desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente

haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una 2 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”3. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.4 Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada. Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de que sea rechazada de plano la solicitud.

5. El caso concreto Según quedó expuesto, el actor pretende el cumplimiento de los decretos 356 de 1994 y 2178 de 2001 para que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales proceda a regular el tipo de personas que pueden desarrollar lo pertinente a la

gestión de riesgos en la figura del Operador Económico Autorizado y a controlar que quienes desarrollen esta actividad de prevención tengan el permiso que otorga la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. En el ámbito del ejercicio de la acción de cumplimiento, la Sala advierte que el debido agotamiento del requisito de procedibilidad constituye elemento esencial para el estudio de fondo de la controversia, pues delimita el alcance de las pretensiones y del pronunciamiento que corresponde al juez sobre el particular. En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, consideró cumplido dicho presupuesto procesal con base en la petición radicada por el demandante ante la DIAN el 19 de diciembre de 2018, previamente a la presentación de la demanda. Revisada la solicitud, observa la Sala que para la constitución en renuencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el actor incluyó un acápite denominado “NORMAS INCUMPLIDAS POR LA DIAN” en el cual solicitó lo siguiente: “1.1. Que cumpla con establecer una regulación de acuerdo a las facultades del Artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y el Artículo 1 del Decreto 3568 de 2011, referente a que las únicas empresas que se encuentran legalmente habilitadas y pueden realizar los procesos de análisis y evaluación de riesgos son las autorizadas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada conforme lo establecido en el Decreto 356 de 1994. 1.2 Que exija de acuerdo a lo establecido en el Decreto 356 de 1994 y el Decreto

2187 del 2011, que las empresas que realizan los procesos de análisis y evaluación de riesgos de los OEA deban tener licencia de funcionamiento de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada”. (ff. 12 a 15). Posteriormente, en la demanda señaló que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “[…] ha incurrido en incumplimiento de lo dispuesto en el Estatuto de 3 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 4 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. Vigilancia y Seguridad Privada (Decreto 356 de 1994) y Decreto 2187 de 2001 […]”. (f. 1). Más adelante, incluyó un acápite específico que denominó como “NORMA INCUMPLIDA” en el cual sostuvo que el organismo demandado supuestamente omitió la aplicación de los artículos 31 y 32 del Decreto 2187 de 2001. En primer lugar, advierte la Sala que en la petición radicada el 19 de diciembre de 2018 el actor reclamó el cumplimiento del artículo 189 numeral 11 de la Constitución para que la DIAN ejerciera la potestad reglamentaria respecto de las empresas habilitadas para la realización de los procesos de análisis y evaluación de riesgos con base en la autorización de la Superintendencia de Seguridad y

Vigilancia Privada. Sin embargo, puede verse la citada disposición no fue incluida en la demanda como parte de la pretensión de cumplimiento para que sea expedida la regulación sobre las personas que pueden desarrollar lo pertinente para la gestión de riesgos en el manejo del operador económico autorizado. Lo anterior, sin perjuicio de advertir que la Sala mantiene el criterio reiterado de tiempo atrás según el cual esta acción no es procedente para el cumplimiento de las normas constitucionales, pues su objeto está circunscrito a la eficacia de las normas con fuerza material de ley o de los actos administrativos. Adicionalmente, el artículo 1º del Decreto 3568 de 2011 también fue referido por el actor en la petición tramitada para el agotamiento del requisito de procedibilidad, para reclamar la expedición de la reglamentación por parte de la entidad accionada, sin que su cumplimiento haya sido pedido en la demanda. En consecuencia, el análisis que corresponde estará circunscrito a los decretos 356 de 1994 y 2187 de 2001 respecto de los cuales fue agotada la constitución en renuencia y luego invocados como incumplidos en la demanda. En cuanto a la primera de tales normas, observa la Sala que su cumplimiento fue solicitado por el actor en forma abstracta y genérica, dado que no indicó concretamente cuál de los 117 artículos del Decreto Ley 356 de 1994 pudo ser inobservado por la DIAN al expedir la reglamentación sobre el operador económico autorizado. Aunque citó y transcribió el artículo 4º, realmente no lo hizo para solicitar su cumplimento sino para señalar que existe relación directa entre los requisitos para

el reconocimiento a los importadores y exportadores como operadores económicos autorizados y lo regulado por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada en el campo de la asesoría. Respecto del Decreto 2187 de 2001, en la demanda el actor invocó el posible incumplimiento de los artículos 31 y 32 que también fueron señalados en la petición presentada ante la DIAN como uno de los fundamentos jurídicos (ff. 12 a 15). No obstante, advierte la Sala que frente a estas disposiciones la argumentación expuesta por el actor no fue dirigida a buscar la reglamentación de la figura sino a cuestionar la que actualmente existe en la Resolución 15 de 2016, expedida por la DIAN, como lo observó el a quo, lo cual hace improcedente la acción porque tiene a su disposición otro mecanismo ordinario de defensa judicial, como es el medio de control de nulidad que procede contra dicho acto administrativo de carácter general. Así, la decisión de primera instancia será confirmada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confírmase la sentencia impugnada, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado