CE-25000-23-41-000-2019-00329-01-2020

RECURSO DE APELACIÓN - Contra la decisión de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los fallos con responsabilidad fiscal del ex alcalde de Bogotá Gustavo Petro Urrego / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Presunción de dolo y culpa grave con fundamento en la Ley 678 de 2001 que regula la acción o el medio de control de repetición / VACÍO NORMATIVO EN LA LEY 1474 DE 2011 – Debe llenarse aplicando las disposiciones de la Ley 610 de 2000 / VACÍO NORMATIVO EN LA LEY 1474 DE 2011 – Debe llenarse aplicando las disposiciones de la Ley 1437 de 2011 / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Dada su naturaleza administrativa, las normas del procedimiento administrativo general serán las aplicables para llenar los vacíos de las normas especiales / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL DE LA LEY 1437 DE 2011 – No desarrolla ni hace referencia a presunciones ni a situaciones constitutivas de dolo o culpa grave / VACÍO NORMATIVO EN PROCEDIMIENTO PARA DETERMINAR RESPONSABILIDAD FISCAL – No resulta viable el traslado de conceptos ni normas del medio de control de repetición / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Aplicación indebida de las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011 / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Vulneración por inaplicación del principio de legalidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procedencia La Sala puede colegir, de la conexión entre lo expuesto en el Fallo No. 02 de 20

de octubre de 2017 – en el que se indica que “(…) Es valedero tener en cuenta, las presunciones de dolo y culpa grave del agente público, según la ley 678 de 2001 (…)” – y la intervención de la Contraloría de Bogotá con ocasión de la solicitud de la medida cautelar, que el ente de control fiscal sí empleó el inciso primero del artículo 6° de dicha ley para efectos de encuadrar la conducta de aquel en ese grado de culpabilidad – culpa grave – por encontrarse en el supuesto que allí se regula consistente en que “(…) La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones (…)”. Nótese que el Fallo No. 02 de 20 de octubre de 2017 al hacer referencia a los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, aunque no cita los apartes relacionados con las presunciones de dolo y de culpa grave, efectivamente menciona los primeros apartes de dichas disposiciones en los que se indica cuándo una conducta es dolosa y gravemente culposa. Conforme con lo expuesto, está acreditado que la misma Contraloría de Bogotá empleó el artículo 6º de la Ley 678 de 2001 para el análisis de la conducta del demandante en el proceso de responsabilidad fiscal, y tal utilización, en criterio de esta Sala, no resultaba viable jurídicamente. […] El artículo 105 de la Ley 1474 de 2011 – norma que es enunciada por la parte demandada como sustento de la remisión al artículo

66 de la Ley 610 de 2000 – hace parte de las disposiciones aplicables al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal regulado en esa ley – Ley 1474 de 2011 –. Esta norma señala que: “(…) En los aspectos no previstos en la presente ley, se aplicarán las disposiciones de la Ley 610 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso verbal establecido en la presente ley (…)”. Significa lo anterior que los vacíos que se presenten en el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal – regulado en la Ley 1474 de 2011 – deben ser llenados con la aplicación de la Ley 610 de 2000. En igual sentido, la Ley 610 de 2000 también prevé la remisión a otras fuentes normativas en el artículo 66 […] De manera que el artículo 66 de la Ley 610 de 2000 prevé que el Código Contencioso Administrativo – hoy CPACA – es la primera normatividad de remisión para llenar los vacíos de los procedimientos ordinario y verbal de responsabilidad fiscal – en este último procedimiento, en caso de que la Ley 610 de 2000 no plantee una solución al vacío que eventualmente se presente en la aplicación de la Ley 1474 de 2011, puesto de acuerdo con el artículo 105 de esta última ley, en los aspectos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no previstos se aplicará la Ley 610 de 2000. 116.- Para la Sala, atendiendo el hecho consistente en que los procedimientos ordinario y verbal de responsabilidad fiscal, como se indicó líneas atrás, tienen una naturaleza administrativa, es claro

que las normas del procedimiento administrativo general regulado en el CPACA – Parte Primera – serán, entonces, las que servirán para llenar los vacíos que presenten las normas especiales – La Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011 –, en tanto son aquellas las que son “(…) compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal (…)”. […] Con fundamento en la anterior premisa, y luego de revisar el procedimiento administrativo general regulado en el CPACA, se encuentra que ninguna de las normas que lo desarrollan hace referencia a presunciones ni a situaciones constitutivas de dolo o culpa grave. […] Siendo así las cosas, no resulta viable el traslado de conceptos ni de instituciones propias del medio de control de repetición a la responsabilidad fiscal, en tanto que la Ley 1474 de 2011 no estableció situaciones constitutivas de dolo y culpa grave en materia de prestación de servicios públicos –temática abordada en los actos acusados– y, además, las figuras jurídicas que allí se regulan resultan ser especiales frente a la naturaleza y particularidades de la responsabilidad fiscal, lo que significa que, de lo analizado hasta este momento del proceso, los actos administrativos acusados incurrieron en la aplicación indebida de la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011. Lo anterior, igualmente, genera una violación del debido proceso administrativo – artículo 29 de la C.P. – en tanto la autoridad administrativa ha debido observar el principio de legalidad, esto es, someterse en el ejercicio del poder público al procedimiento regulado en el ordenamiento previamente en las Leyes 610 de 2000

y 1474 de 2011, lo que implica que, en este específico aspecto, la Contraloría de Bogotá excedió el ejercicio de las funciones que constitucional y legalmente le están asignadas – artículo 6° y 121 de la C.P. –. ACCIÓN DE REPETICIÓN – Naturaleza jurídica / PROCESO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL – Naturaleza jurídica / ACCIÓN DE REPETICIÓN

Y PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Diferencias / ACCIÓN DE

REPETICIÓN Y PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Similitudes

[E]s posible establecer las siguientes similitudes entre el medio de control de repetición y el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal: i) ambos mecanismos buscan la protección del patrimonio económico del Estado; ii) en ambos casos, se ve comprometida la responsabilidad patrimonial de servidores públicos o de particulares con funciones públicas; iii) ambas actuaciones tienen carácter reparatorio o resarcitorio y, en esa medida, no son de naturaleza sancionatoria; iv) ambas figuras exigen el análisis subjetivo de la conducta y se requiere, en ambas actuaciones, de la acreditación del dolo o la culpa grave del sujeto pasivo; y v) tanto la repetición como el procedimiento de responsabilidad fiscal son mecanismos procesales autónomos e independientes. En cuanto a las diferencias existentes entre estas dos figuras, se resaltan las siguientes: El medio de control de repetición y el procedimiento de responsabilidad fiscal constituyen modalidades diferentes de responsabilidad. […] Sumado a lo anterior, resulta evidente que las dos figuras se encuentran reguladas en normas distintas, esto es,

el medio de control de repetición en la Ley 678 de 2001 y la responsabilidad fiscal en la Ley 610 de 2000. Mientras el medio de control de repetición se tramita ante los jueces de esta jurisdicción – jueces de lo contencioso administrativo –, el proceso de responsabilidad fiscal se tramita ante autoridades administrativas. RECURSO DE APELACIÓN - Contra la decisión de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los fallos con responsabilidad fiscal del ex alcalde de Bogotá Gustavo Petro Urrego / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Presunción de dolo y culpa grave con fundamento en la Ley 678 de 2001 que regula la acción o el medio de control Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de repetición / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Aplicación indebida de las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011 / DERECHOS POLÍTICOS / DERECHO A ELEGIR Y SER ELEGIDO – Limitación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procede respecto de los fallos con responsabilidad fiscal del ex alcalde de Bogotá Gustavo Petro Urrego, como integrante de la junta directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB Esta Sección, adicionalmente, quiere advertir sobre los efectos que la aplicación de los actos administrativos acusados puede tener en los derechos políticos del ciudadano Gustavo Francisco Petro Urrego. Si bien es cierto, como lo expresa la Contraloría de Bogotá y se ha expuesto en esta providencia, que la

responsabilidad fiscal es patrimonial y no sancionatoria y que los actos administrativos, en consecuencia, no establecen limitación alguna a los derechos políticos del demandante, en particular el derecho a “(…) elegir y ser elegido (…)” – artículo 40, numeral 1°, de la C.P. –, la aplicación de los mismos si conlleva limitaciones en los mismos. Al respecto, cabe indicar que el artículo 38 de la Ley 734 de 2002 establece como una de las inhabilidades para desempeñar cargos públicos, la consistente en “(…) 1.- Haber sido declarado responsable fiscalmente (…) Parágrafo 1° Quién haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente (…)”. En la medida en que el trámite de este proceso apenas está iniciando y que eventualmente podría surtirse en dos instancias, no puede aceptarse que mientras se decide de fondo esta controversia, estén surtiendo efectos actos administrativos que, en un análisis inicial de la controversia, presentan contenidos que resultan contrarios al ordenamiento jurídico, los cuales pueden afectar, en forma irreversible, el derecho fundamental a elegir y ser elegido – artículo 40, numeral 1°, de la C.P. –, eventualidad que puede remediarse con la suspensión provisional de aquellos, mientras esta jurisdicción decide, en forma definitiva, si se encuentran o no ajustados a las normas que le debieron servir de fundamento.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 2 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 320 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 328 / LEY 678 DE 2001 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 105 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 118 / LEY 610 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2019-00329-01

Actor: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandado: CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Tema: RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN QUE DECRETA MEDIDA

CAUTELAR

AUTO INTERLOCUTORIO

La Sala decide el recurso de apelación presentado por la Contraloría de Bogotá en contra del auto del 1° de agosto de 2019, proferido por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los actos acusados. I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud de suspensión provisional de los actos acusados 1.- El ciudadano Gustavo Francisco Petro Urrego, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA – y actuando a través de apoderado especial, solicitó la nulidad del Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 02 de 20 de octubre de 2017, del auto de 12 de octubre de 2018 y de la Resolución núm. 2697 de 16 de noviembre de 2018, actos administrativos proferidos por la Contraloría de Bogotá. 2.- En escrito separado, igualmente, solicitó la medida cautelar de urgencia consistente en la suspensión provisional de los efectos de los mencionados actos administrativos al considerar que desconocieron el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos; los artículos 6°, 29, 40-1, 85, 98, 121, 122, 124, 209, 267 y 268-5 de la Carta Política; el artículo 3° de la Ley 610 de 2000; y la Ley 1474 de 2011. 3.- Consideró que la infracción de las normas anteriormente citadas se presentó: i) por la violación al debido proceso “(…) por vía de hecho por defecto sustantivo –

aplicación de norma inaplicable en la presunción de culpa grave (…)” y, ii) por la violación al debido proceso en tanto se transgredieron las normas en las que debía fundarse la declaración de responsabilidad fiscal dada la “(…) Ausencia del Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elemento de Conducta Grave e Inexistencia de conductas en ejercicio de Gestión Fiscal por parte de mi poderdante (…)”. 4.- Se refirió inicialmente a la violación al debido proceso “(…) por vía de hecho por defecto sustantivo – aplicación de norma inaplicable en la presunción de culpa grave (…)” y al respecto señaló que la Contraloría de Bogotá fundamentó su decisión en una norma que no era aplicable al caso concreto. 5.- Explicó que el criterio a partir del cual se puede imputar la responsabilidad fiscal sobre la conducta del gestor fiscal es el de culpa grave y, en el caso concreto, la parte demandada “(…) al no encontrar elementos probatorios que conduzcan a la certeza de una actuación dolosa o gravemente culposa (…)” aplicó, sin fundamento legal, “(…) la presunción de culpa grave consagrada en el artículo 6 de la ley 678 (sic) de 2001, la cual es aplicable a la acción de repetición (…)”; resaltando que los eventos de presunción de culpa grave en el proceso de responsabilidad fiscal están descritos explícitamente en el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 – ley por la cual se dictaron normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la

efectividad del control de la gestión pública –. 6.- La citada norma – artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 – establece que el grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el de culpa grave e indica los eventos en que se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con aquel grado de culpabilidad, los cuales “(…) son diferentes a los que establece el artículo 6 de la Ley 678 para presumir la culpa grave en la acción de repetición (…)”. 7.- Así es que, en su concepto, la imputación de responsabilidad en el proceso de responsabilidad fiscal cuando tiene sustento en la presunción de culpa grave debería sustentarse “(…) en lo consagrado en el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 y no en la presunción de culpa grave establecida en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, porque los eventos de presunción allí señalados solamente son aplicables en la acción de repetición (…)”. 8.- Indicó que la Contraloría de Bogotá, tanto en el auto de imputación como en los actos administrativos demandados, consideró que era válida la aplicación de las presunciones de dolo y culpa grave contenidas en la Ley 678 de 2001 – artículo 6° –, las cuales son válidas únicamente respecto del medio de control de repetición y Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no podían ser utilizadas para estructurar la imputación de responsabilidad al hoy demandante, todo lo cual constituye “(…) una trasgresión evidente y ostensible del ordenamiento jurídico y violación del debido proceso por defecto sustantivo constitutivo de vía de hecho (…)”.

9.- Concluyó afirmando que la presunción de culpa grave propia de la acción de repetición no es aplicable a la responsabilidad fiscal puesto que cada uno de estos juzgamientos tiene presupuestos fácticos distintos y, además, si bien ambos tipos de responsabilidad tienen como criterio de imputación la culpa grave, en el medio de control de repetición – Ley 678 de 2001, artículo 6° – la calificación del supuesto de hecho juzgado como constitutivo de culpa grave le corresponde al juez contencioso administrativo, mientras que en el fallo con responsabilidad fiscal, la calificación de los eventos en los cuales se aplica, la tiene un funcionario administrativo. 10.- Continuó su argumentación refiriéndose a la violación al debido proceso por infracción de las normas en que debían fundarse los actos administrativos discutidos. 11.- En primer lugar, explicó que la conducta dolosa o gravemente culposa en que se funda la responsabilidad fiscal, debe ser atribuida a una persona que realiza gestión fiscal, lo cual no está demostrado en este caso. 12.- En tal sentido, hizo referencia a los artículos 267 y 268-5 de la Carta Política y al artículo 5° de la Ley 610 de 2000, para destacar que “(…) es condición de la configuración de la responsabilidad fiscal, demostrar que dicha conducta sea atribuida a una persona que realiza “Gestión Fiscal” (…)”, concepto que está ligado “(…) directamente a la función administrativa por medio de la cual los servidores públicos deciden y ejecutan labores para el cumplimiento de dicha función en la entidad y están relacionadas con el gasto o inversión de recursos públicos, actividades que no están demostradas en el proceso como propias del Exfuncionario PETRO (…)”.

13.- En segundo lugar, consideró que se violó el derecho de defensa por cuanto la demandada modificó las conductas endilgadas al demandado y el “(…) perfil (…)” con el que se le imputó y sancionó en el proceso de responsabilidad fiscal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14.- En efecto, “(…) no podía la Contraloría de Bogotá D.C. modificar el perfil con el que se vinculó e imputó a mi poderdante al proceso de Responsabilidad Fiscal No. 170000-002113, es decir en calidad de Alcalde Mayor de Bogotá al de “Miembro” o “Presidente” de Junta Directiva de EAAB E.S.P. teniendo en cuenta que sus funciones o roles en este cargo estuvieron detalladas en ley y reglamento (…)”. 15.- Explica que, en el auto de imputación de responsabilidad fiscal, el cargo que se le formula es en su condición de Alcalde Mayor de Bogotá D.C. por desplegar una conducta gravemente culposa al ordenar la compra por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – en adelante EAAB – de una flota de vehículos sobredimensionada para cubrir el servicio de aseo en el 100% de la ciudad de Bogotá, mientras que en el fallo se le endilga responsabilidad fiscal porque “(…) “actuando como alcalde de la ciudad de Bogotá y miembro de la Junta Directiva de la EAAB E.S.P, determinó la suscripción de los contratos de suministros” (…)”, con lo que observa tres imprecisiones del ente de control, así:

“(…) i) Enmarcar las conductas (ordenar la compra de vehículos y determinar la suscripción de contratos de suministro) dentro de la figura de gestión fiscal, ii) Dar por demostrada sin estarlo “una” conducta gravemente culposa y iii) Atribuir falazmente estas conductas como funciones que no tenía GUSTAVO PETRO ni en calidad de Alcalde Mayor ni como Miembro de la Junta Directiva de la EAAB E.S.P. (…)”. 16.- Subraya que aquellas imprecisiones referidas a la conducta que generó el daño provienen de la confusión e incapacidad para establecer las diferencias entre las funciones que desempeña el Alcalde Mayor de Bogotá – en esa condición – con las que ejerce como miembro de la junta directiva de la EAAB, originadas, en su concepto, por una errónea interpretación del artículo 22 de la Ley 222 de 1995, “(…) para lo cual toma como suficientes pruebas las intervenciones de mi poderdante contenidas en las actas de Junta Directiva (…)”. 17.- En tercer lugar, estimó que no existían pruebas que vincularan al demandado con actividades que estén comprendidas dentro del concepto de gestión fiscal de acuerdo con el artículo 3° de la Ley 610 de 2000 y subraya que el ente de control confundió la potestad legal y constitucional de una autoridad pública para decidir sobre las políticas públicas con actividades de gestión fiscal. 18.- Es así que en el auto de imputación se le atribuyó al demandado el haber ordenado la compra de los vehículos, lo cual no es cierto puesto que “(…) tal y Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co como lo señala el Acta de junta directiva (sic) de fecha 5 de octubre de 2012, su participación se limitó a describir la necesidad de proceder a adquirir la flota compactadora, pero en ningún momento ordenó la compra del 100% de vehículos para la cobertura de la ciudad (…)”. 19.- Además, señaló “(…) que no adelantó actuación alguna para evitar el mal uso dado a los mismos. Al respecto, es obvio que el ex Alcalde no tenía ni la competencia ni la custodia directa de los mismos, por lo que no es lógico hacerle responsable por el supuesto mal uso dado a los vehículos (…)”. 20.- Tampoco consideró válido que al demandado se le hubiera atribuido falta de planeación y falta de coordinación sistemática entre los distintos entes distritales puesto que la participación de aquel dentro del proceso se “(…) circunscribe en la adopción (sic) de políticas públicas del Alcalde sobre el programa “Basura Cero” establecido en el Plan de Desarrollo de Bogotá y la adopción de medidas tendientes a establecer un esquema de basuras que incluyera a la población recicladora dentro del sistema de recolección, en cumplimiento a la orden impartida por la Corte Constitucional (…)”, lo que significa que no ejercía funciones propias de la gestión fiscal. 21.- Posteriormente expuso las razones por las cuales existe un escenario de perjuicio irremediable en contra del demandante que amerita el decreto de la medida cautelar solicitada. En tal sentido, consideró, en primer lugar, que de no decretarse la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos

enjuiciados se causaría un perjuicio irremediable al demandado consistente en que “(…) (i) Quedaría inhabilitado para desempeñar su actual cargo como Senador de la República, sin mediar una decisión judicial y (ii) Quedaría sujeto a padecer el embargo de todos sus bienes e ingresos que pudiera percibir para su sustento mínimo vital (…)”. 22.- Encontró que la expedición de los actos administrativos trae como consecuencia la aplicación del artículo 38-4 de la Ley 734 de 2002, norma que establece como inhabilidad para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, el haber sido declarado responsable fiscalmente, de tal manera que “(…) con la decisión administrativa que se demanda, y ante las desproporcionadas e irrazonables suma de dinero (…) una autoridad administrativa estaría suspendiendo el ejercicio de la ciudadanía y como consecuencia restringiendo el ejercicio de sus derechos, sin la mediación de un Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juez de la república, desconociendo el contenido del artículo 98 de la Carta Política (…)”, lo cual se encuentra en consonancia con el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 23.- El perjuicio irremediable que sustenta la cautela solicitada radica en que con la sola expedición de actos administrativos por parte de una autoridad administrativa – y la incorporación del demandado en el boletín de responsables fiscales –, sin que se hubiera surtido su control de legalidad por parte de los

jueces de esta jurisdicción, se le genera una inhabilidad al hoy demandante, así como la restricción de sus derechos políticos, pues estima que a aquel le será imposible sufragar las sumas de dinero que en ellos se le ordena pagar, sumado al hecho de que las argumentaciones que fundamentan los actos demandados resultan contrarias al ordenamiento jurídico. 24.- En suma “(…) al no ser vinculados (sic) mi poderdante con actos de corrupción y además haber sido calificada la culpa grave en una presunción incurriendo en aplicación de norma no aplicable al caso, es evidente la violación al debido proceso y mientras se pronuncia definitivamente y de fondo la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se estaría causando un inminente riesgo de un perjuicio irremediable lo que obliga en virtud de principios constitucionales e internacionales a reiterar la petición para que se Ampare con la medida cautelar solicitada (…)”. 25.- Por otra parte, consideró que de no otorgarse la medida cautelar solicitada, los efectos de la sentencia serían nugatorios puesto que “(…) mi poderdante estaría sujeto a los términos no tan expeditos de la justicia contenciosa administrativa y con ello presenciar que los efectos de sentencia de esta nulidad y restablecimiento serían Nugatorios o risibles frente a la expectativa de justicia, por tanto que los daños y perjuicios ocasionados por los procesos coactivos y de inhabilidad política ya estarían consumados y estarían en condición de irreparabilidad (sic) o serían irremediables (…)”. 26.- Acceder a la cautela evita un daño irremediable y suspende la decisión hasta

que un juez decida si ella se ajusta a la Carta Política y a la ley, lo cual está conforme a los lineamientos del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Por el contrario, no decretar la medida solicitada implicaría la restricción en el ejercicio de los derechos políticos mientras se surte el control de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legalidad de los actos administrativos que han producido dicho efecto, el cual puede no ser pronto y eficaz. 27.- Asimismo, le impediría al demandante obtener los ingresos mínimos vitales para solventar su existencia y la de sus hijos menores, tanto por el monto de lo que se le obligó a restituir – el cual está siendo objeto de cobro coactivo por el ente de control – como por la anotación de deudor en el boletín de responsables fiscales que le restringe el acceso a cargos públicos y la suscripción de contratos con el Estado, sumado ello al desprestigio de su nombre en los medios masivos de comunicación y al desmedido señalamiento público por conductas que no constituyeron una conducta gravemente culposa ni un daño patrimonial al erario. I.2.- La réplica presentada por la Contraloría de Bogotá 28.- La Contraloría de Bogotá, actuando a través de apoderado especial, se opuso a la suspensión provisional de los actos administrativos enjuiciados. 29.- Mencionó que en el fallo con responsabilidad fiscal de 20 de octubre de 2017 se realizó un completo análisis de los elementos de la responsabilidad fiscal previstos en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, “(…) estableciendo el daño

causado en los términos del Hallazgo Fiscal No. 21000-0015 de 2013, el cual determinó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, adquirió parque automotor que le permitiera prestar el servicio de aseo en el 100% de la ciudad cuando solamente prestó el 52% a través de la Empresa Aguas de Bogotá. Entonces, los equipos comprados que no fueron utilizados corresponden al 48% de los adquiridos y en definitiva no se requerían (…)”. 30.- Indicó que en la actuación fiscal si se realizó un análisis de la calidad de gestor fiscal del hoy demandante como Alcalde Mayor de Bogotá, quien fungía como miembro de la junta directiva de la EAAB para la época de los hechos. Agregó que también se revisó la conducta gravemente culposa desplegada en tal condición y estimó que la actuación adelantada en el proceso de responsabilidad fiscal, cuyos actos administrativos se juzgan, se efectuó de conformidad con las normas constitucionales, atendiendo las leyes 610 de 2000, 1437 de 2011 y 1564 de 2012 y con sustento en la jurisprudencia vigente, sin que se hubiere aportado prueba de la expedición irregular y de las normas invocadas en la demanda, las cuales se aducen en la solicitud de suspensión provisional. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31.- Subrayó que carecen de sustento los argumentos que expuso el demandante para solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos juzgados “(…)

en la medida en que la confrontación entre las normas superiores supuestamente desconocidas y el acto administrativo, no solo requiere evacuar el proceso probatorio para ser corroborada o desestimada, sino que además se dirige a atacar un acto administrativo que no es definitivo, como lo es el fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia (…)”. 32.- En la anterior perspectiva, destacó, a manera de ejemplo, que lo relativo a la aplicación errónea de la presunción de culpa grave prevista en la Ley 678 de 2001, implica “(…) una valoración de fondo de los argumentos de las partes y la jurisprudencia sobre el tema y no puede avizorarse con la mera confrontación del fallo de responsabilidad fiscal demandado, con las normas que se señalan como presuntamente vulneradas o el recaudo probatorio allegado al expediente, máxime si este último está compuesto únicamente por los antecedentes del propio proceso de responsabilidad fiscal (…)” y explicó que lo mismo ocurre con las inquietudes relativas a la carencia de la calidad de gestor fiscal del demandante, la intervención del ente de control en las políticas