CE-25000-23-41-000-2019-00371-01-2020

RECURSO DE APELACIÓN - Contra la decisión de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los fallos con responsabilidad fiscal del ex alcalde de Bogotá Gustavo Petro Urrego / ASPECTOS NO REGULADOS EN EL PROCEDIMIENTO DE RESPONSABILIDAD FISCALRemisión a otras fuentes normativas / VACÍO NORMATIVO EN PROCEDIMIENTO PARA DETERMINAR RESPONSABILIDAD FISCAL – No resulta viable el traslado de conceptos ni normas del medio de control de repetición / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – La calificación de la conducta debe efectuarse aplicando las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011, y en lo no previsto en ellas, debe observarse la Ley 1437 de 2011 De acuerdo con la norma transcrita, la remisión a disposiciones distintas a las que regulan la responsabilidad fiscal exige que el respectivo asunto no se encuentre previsto en la norma especial. Tal presupuesto es el que, precisamente, da lugar a la aplicación del principio de analogía previsto en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, según el cual «Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes». De ser necesaria la remisión a otras fuentes normativas, en los términos del citado artículo 66, se requiere que las mismas “sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal”, es decir, que para el caso de la remisión al Código Contencioso Administrativo -hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativose aplicarían las normas de la primera parte de

dicho Estatuto (procedimiento administrativo general) y no la segunda, que se refiere a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Aunado a que, en esta segunda parte, solo está prevista la acción de repetición y nada refiere a la calificación de la conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal. Es por ello que, para la Sala, en el caso sub lite, no asistió razón a la entidad demandada al proceder a la calificación de la conducta de los investigados, con fundamento en las previsiones del artículo 6° de la Ley 678, que regula la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición, pues como se vio, ante los vacíos de la Ley 610 en materia de calificación de la conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal, se debe acudir a la determinación de la culpabilidad en este tipo de procesos regulada en el artículo 118 de la Ley 1474, y en lo no previsto, serán aplicables las normas del procedimiento administrativo, y no jurisdiccional, del CPACA. Así las cosas, comoquiera que ni la Ley 610 ni la 1474 establecen la presunción de culpa grave en los casos en que el reproche fiscal deriva de la violación de la Constitución y las leyes sobre servicios públicos domiciliarios y libre competencia, como lo determinó la demandada, la Sala concluye, sin que ello constituya prejuzgamiento, que asistió razón al a quo al señalar que la Ley 1474 determina cuáles son las presunciones de dolo y culpa grave en materia de responsabilidad fiscal, por lo que no hay lugar a remitirse a otras normas que

versan sobre materias disímiles, como lo es la ley sobre responsabilidad de los agentes del Estado con fines de repetición, aplicada por la entidad demandada en los actos acusados. Siendo ello así, la Sala estima que de un estudio preliminar de los actos acusados y las disposiciones superiores invocadas como vulneradas, emerge la violación alegada como fundamento de la medida cautelar, razón por la cual confirmará la decisión apelada. ACCIÓN DE REPETICIÓN – Naturaleza jurídica / PROCESO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL – Naturaleza jurídica / ACCIÓN DE REPETICIÓN

Y PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Diferencias

[E]l medio de control de repetición y el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal si bien comparten ciertas similitudes como la protección del patrimonio público y su finalidad resarcitoria, constituyen modalidades diferentes de responsabilidad, en atención a que una es la responsabilidad patrimonial que corresponde al Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables y otra es la responsabilidad por el daño que se ha causado al patrimonio del Estado como consecuencia de una gestión fiscal irregular. Aunado a lo anterior, la determinación de cada modalidad de responsabilidad se lleva a cabo a través de procesos de diferente naturaleza: uno judicial y otro administrativo. RESPONSABILIDAD FISCAL - Criterio de imputación normativa Los elementos de la responsabilidad fiscal, según el artículo 5º de la Ley 610, son: - Un daño patrimonial al Estado. - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un nexo causal entre los dos elementos

anteriores. De acuerdo con el artículo 6º ídem, habrá daño patrimonial cuando se produzca la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal, por acción u omisión de los servidores públicos particulares que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. En cuanto a la calificación de la conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal, la Ley 610 no hace mención, por lo que se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley 1474, […] La norma se refiere a cinco eventos en los que es posible presumir que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave, todos ellos referidos a procesos de contratación estatal y al reconocimiento y pago de emolumentos laborales. Ahora bien, es preciso mencionar que en tratándose de la imputación en materia de responsabilidad fiscal, la Jurisprudencia de la Sala ha acudido a la calificación de la conducta culposa recogida en el artículo 63 del Código Civil, como ocurrió en la sentencia de 8 de mayo de 2014

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 5 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 6 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 66 / LEY 1474 DE 2011 –

ARTÍCULO 118 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2019-00371-01

Actor: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, MARÍA MERCEDES

MALDONADO COPELLO, ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER y GERARDO

IGNACIO ARDILA CALDERÓN

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Resuelve recurso frente a medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la CONTRALORÍA DE

BOGOTÁ D.C.1 contra el auto de 3 de septiembre de 2019, mediante la cual la Sección Primera -Subsección Bdel Tribunal Administrativo de Cundinamarca2 decretó la suspensión provisional (parcial) de los efectos de los siguientes actos administrativos: i) Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 03 de 20 de octubre de 2017; ii) Auto de 12 de octubre de 2018; y iii) Resolución núm. 2698 de 16 de noviembre de 2018, proferidos dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal núm. 170000-0001/16, en lo que respecta a los demandantes. I-. ANTECEDENTES La demanda

Los ciudadanos GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, MARÍA MERCEDES

MALDONADO COPELLO, ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER y GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN, actuando por conducto de apoderado y con fundamento en lo dispuesto en los artículos 229, 231 y 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, solicitaron que se decretara la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados. II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL A juicio de los actores, los actos acusados infringen los artículos 6º, 40, numeral 1, 29, 85, 98, 121, 122, 124, 209, 267 y 268, numeral 5, de la Constitución Política; 118 y 125 de la Ley 1474 de 12 de julio de 20113; 2º de la Ley 610 de 15 de agosto de 20004; y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Los cargos que sustentan la medida, en síntesis, son los siguientes: 1 En adelante, la Contraloría. 2 En adelante, el Tribunal. 3 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. 4 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. 1. «Violación al debido proceso -vía de hecho por defecto sustantivo - por aplicación indebida de una norma, al imputar responsabilidad fiscal con fundamento en norma inaplicable al caso concreto».

Los actores alegaron que la Contraloría de Bogotá D.C. incurrió en un defecto sustantivo, por aplicación indebida de la norma, por cuanto la imputación y declaración de responsabilidad fiscal debe surtirse con estricta sujeción a lo dispuesto en las normas que regulan la materia. Explicaron que el artículo 118 de la Ley 1474 señala que el grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal debe ser el dolo o la culpa grave, y, para esta última, la norma limita su ocurrencia a 5 causales taxativas. Por su parte, la Ley 678 de 3 de agosto de 20015 prevé 4 causales para establecer la culpa grave del agente del Estado, para efectos de la acción de repetición, es decir, para un régimen de responsabilidad diferente. Sostuvieron que tal distinción fue acogida por el Tribunal, en providencia de 3 de noviembre de 2017, dictado dentro del proceso de responsabilidad fiscal seguido contra el ex alcalde del Distrito Capital Gustavo Francisco Petro Urrego, en la que sostuvo que cuando la imputación y el fallo en el proceso de responsabilidad fiscal tienen como fundamento la aplicación de la presunción de culpa grave, deben sustentarse en lo establecido en el artículo 118 de la Ley 1474 y no en la presunción de culpa grave del artículo 6º de la Ley 678, pues los eventos de presunción allí señalados solamente son aplicables a la acción de repetición. Con fundamento en ello, concluyeron que la aplicación de la presunción de culpa grave en los actos acusados, debió sustentarse en lo previsto en el artículo 118 de la Ley 1474, pues el artículo 6º de la Ley 678, invocado como fundamento de la

responsabilidad fiscal, solo resulta aplicable a la acción de repetición. 2. «Violación al debido proceso por fundamentar un presunto daño patrimonial en actos administrativos sin fuerza ejecutoria y en consecuencia sin la condición de exigibilidad y/o prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño cierto al patrimonio público, como lo exige el artículo 53 de la Ley 610». 5 «Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición». Los demandantes manifestaron que la Superintendencia de Industria y Comercio6 inició proceso de cobro coactivo y libró mandamiento de pago contra las entidades y contra los funcionarios directivos de las entidades por el valor de las multas impuestas mediante las resoluciones núms. 25036 de 21 de abril y 53788 de 3 de septiembre de 2014. Sin embargo, las entidades y los funcionarios multados formularon las excepciones de "interposición de demandas de restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo" y “falta de ejecutoriedad del título” contra los mandamientos de pago en los respectivos procesos de cobros coactivos. En consecuencia, las resoluciones que sirvieron de fundamento para que la Contraloría iniciará el proceso de responsabilidad fiscal perdieron fuerza ejecutoria en razón de la demanda interpuesta contra las mismas. Agregaron que la administración del Alcalde Gustavo Petro se abstuvo de efectuar el pago de las multas hasta tanto las acciones de restablecimiento del derecho se decidieran en forma definitiva, y que fue bajo la administración del

Alcalde Enrique Peñalosa que se procedió a ordenar de manera apresurada -sin considerar la pérdida de la fuerza ejecutoria de las resoluciones que impusieron las multas y que sirvieron de título ejecutivo en los procesos de cobro coactivoel pago de las multas para el caso de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -EAABy la UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS -UAESP-.

Que, con fundamento en dicho pago, la Contraloría de Bogotá, asimilando la imposición de las multas a una condena, como si se tratara de una acción de repetición, ordenó de inmediato la apertura del proceso de responsabilidad fiscal que culminó con la declaratoria de responsables fiscales de los aquí demandantes. 3. «Violación al debido proceso por vía de hecho por defecto procedimental y/u orgánico, cuando arrogándose competencias de lo contencioso administrativo, deriva a la responsabilidad fiscal en una violación a la Constitución y la ley y no en una conducta en el marco del ejercicio de gestión fiscal». La parte actora expresó que los actos administrativos acusados tienen como fundamento una presunta conducta grave atribuida a ellos en calidad de Alcalde Mayor de Bogotá y miembros de la Junta Directiva de la EAAB, con ocasión del 6 En adelante, Superintendencia. diseño e implementación de un esquema de recolección de basuras en el Distrito Capital, que es contrario al marco normativo sobre servicios públicos y libre competencia. Que tal imputación es violatoria de las normas superiores porque confunde el control del principio legalidad que corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa

con el control de legalidad que ejercen las contralorías, en ejercicio de la función de vigilancia de la gestión fiscal. Que la Contraloría de Bogotá se arrogó la competencia del órgano judicial de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al pretender derivar los efectos económicos adversos que dan origen a la responsabilidad fiscal, de la presunta vulneración de normas contenidas en la Constitución y en la ley. Que el artículo 125 de la Ley 1474 señala que cuando en ejercicio del control de legalidad, la Contraloría advierta el quebrantamiento del principio de legalidad, solamente tiene competencia para promover las acciones constitucionales y legales pertinentes ante las autoridades competentes y solicitar las medidas cautelares que considere necesarias para evitar la consumación de un daño al patrimonio público. 4. «Violación al debido proceso por infracción a las normas en que debe fundarse el proceso de responsabilidad fiscal. Ausencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal». Los actores afirmaron que la imputación de responsabilidad fiscal debe hacerse a partir de la demostración precisa de cada uno de los elementos constitutivos definidos en la ley, con fundamento en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, que conduzcan con certeza a la existencia del daño al erario, ocasionada por una conducta calificada como grave, atribuida a un servidor en ejercicio de actividades comprendidas dentro de la esfera de la gestión fiscal. Que, en tal sentido, la Contraloría vulneró su derecho al debido proceso porque no demostró la culpa grave como elemento constitutivo de la responsabilidad fiscal, sino que decidió aplicar normas ajenas al procedimiento. Aunado a ello, no acreditó que

se hubiesen ejercido actividades de gestión fiscal por parte de los miembros de la junta directiva de la EAAB o de la UAESP, entendidas como la función administrativa por medio de la cual los servidores públicos ejecutan labores relacionadas con la ejecución del gasto o inversión de recursos públicos. Que el fallo describe de manera incoherente, como conducta reprochable, algunas actividades del exalcalde, que de ninguna manera encuadran dentro de lo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado como propias de la gestión fiscal, ni tampoco pueden considerarse como generadoras directas del presunto daño. Que el pago de las multas que dio origen al proceso de responsabilidad fiscal no fue ordenado por el exalcalde Gustavo Petro ni por la Junta Directiva de la EAB E.S.P., quienes tenían claro que los actos que impusieron la multa no estaban en firme por haber sido demandados en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por tanto, no contenían una obligación clara, expresa y exigible. Que dicho pago fue efectuado por la administración distrital dirigida por el Alcalde Enrique Peñalosa y de ahí que si la materialización del daño se sustentó en el valor de las multas pagadas, como lo consideró la Contraloría, entonces el fallo de responsabilidad fiscal debió recaer no sobre quienes se abstuvieron de dicho pago, sino sobre quienes lo efectuaron. Que, además, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado de manera reiterada que las multas impuestas por la Superintendencia no constituyen daño antijurídico y, en todo caso, el pago que originó la investigación se efectuó al tesoro

de la Superintendencia por lo que no se puede alegar que salió del erario público. Por último, los demandantes alegaron que de no otorgarse la medida cautelar se causaría un perjuicio irremediable, en tanto quedarían inhabilitados para desempeñar cargos públicos. Además, enfrentarían el embargo de sus bienes e ingresos, los cuales sustentan su mínimo vital.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

La CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C., pidió que se deniegue la solicitud de medida cautelar7. 7 Cfr. folio 45. Arguyó que la solicitud no reúne los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, por cuanto no se adecuó el concepto de violación a la supuesta infracción de las normas superiores y los actores limitaron el debate a lo decidido en primera instancia, dejando a un lado los argumentos de la decisión de segunda instancia que resolvió lo que ahora plantean en sede judicial. Adujo que la parte actora tampoco probó, ni enunció en qué aspecto se pudo incurrir en una violación de las normas citadas en su escrito de solicitud de suspensión provisional, pues, por el contrario, al efectuarse una confrontación de las mismas con los hechos narrados y los actos administrativos demandados, se observa que los mismos se expidieron con estricta sujeción a la Constitución, a la Ley 610 y demás normas vigentes pertinentes. Sostuvo que, de conformidad con el artículo 231 del CPACA, la medida cautelar exige que cuando se solicite el restablecimiento del derecho se pruebe

sumariamente la existencia de los perjuicios, situación que tampoco fue satisfecha en la solicitud. II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante proveído de 3 de septiembre de 2019, resolvió: «[…] 1°) Decrétase, parcialmente, la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los siguientes actos administrativos: i) Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 03 de 20 de octubre de 2017, ii) el Auto de 12 de octubre de 2018 y iii) la Resolución 2698 de 16 de noviembre de 2018, proferidos dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 170000-0001/16, en lo que respecta a los demandantes, señores Gustavo Francisco Petro Urrego, María Mercedes Maldonado Copello, Alberto José Merlano Alcocer y Gerardo Ignacio Ardila Calderón, y mientras se resuelve de fondo el presente asunto, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia[…]». Adujo el a quo que la Contraloría fundamentó la responsabilidad fiscal de los demandantes a partir de las presunciones de dolo y culpa grave contenidas en la Ley 678, que son presunciones aplicables únicamente en materia de acción de repetición. Señaló que, para arribar a tal conclusión, el ente de control alegó que existía un vacío en la Ley 610, por lo que acudió a la presunción de culpa grave prevista en la Ley 678, esto es, la «violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho». No obstante, a juicio del Tribunal, no le era dado a la Contraloría efectuar dicha extensión normativa, debido a que las presunciones en materia de

responsabilidad de agentes del Estado para fines de repetición no son aplicables a los procesos de responsabilidad fiscal. Ello, por cuanto: - La Ley 1474 determina cuáles son las presunciones de dolo y culpa grave en materia de responsabilidad fiscal, por lo que no hay lugar a remitirse a otras normas que versen sobre otras materias disímiles, como lo es la Ley 678, que reglamenta las acciones de repetición. - Las presunciones legales de dolo y culpa grave constituyen una restricción del derecho de presunción de inocencia, en la medida que invierten la carga de la prueba, de tal manera que es el investigado quien debe desvirtuar, en esos precisos y específicos casos definidos por el legislador, los presupuestos fácticos o premisas que dan lugar a la presunción; por lo tanto, la interpretación y aplicación de esas normas y presunciones son de carácter restrictivo y taxativo. - La propia Ley 610, en el artículo 66, se encargó de determinar, qué cuerpos normativos se aplican en temas de responsabilidad fiscal cuando se presenta un vacío normativo. - No existe razón alguna ni justificación legal para dejar de aplicar la normativa especial contenida en las Leyes 610 y 1474. Agregó que, en un caso similar al que se discute en el sub lite, esa Corporación concluyó que era procedente decretar la medida cautelar de suspensión de los efectos del fallo de responsabilidad fiscal proferido por la Contraloría8, por cuanto aplicó la Ley 678 para derivar la presunción de culpa grave en materia de acción de repetición directa, lo cual no era procedente. 8 Cita para el efecto, la providencia de 31 de enero de 2019, número único de radicación 201700512-00. Aclaró que la medida de suspensión se decretaba de manera parcial únicamente para los demandantes y no para las demás personas que fueron declaradas responsables en los actos acusados. Por último, precisó que comoquiera que prosperó el primer cargo que sustenta la medida, resulta innecesario examinar los cargos restantes. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO La CONTRALORÍA, oportunamente, interpuso recurso de apelación y adujo, en síntesis, que: Contrario a lo afirmado por el Tribunal, el artículo 105 de la Ley 1474 establece que en los aspectos no previstos en dicha ley, se aplican las disposiciones de la Ley 610, “en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso verbal establecido en la presente ley". Que el legislador no previó, ni en la Ley 610 ni en la Ley 1474, la totalidad de los eventos en que se puede presumir que un gestor fiscal ha obrado con culpa grave, pues se limitó a aquellas circunstancias en las que tal calidad se deriva del proceso de contratación o del reconocimiento y pago de emolumentos laborales, propio del ejercicio de la función pública, dejando de lado otros casos atinentes al conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado por el solo hecho de manejar o administrar recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas

en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. Que al no prever la totalidad de los eventos de presunción de culpa grave aplicables al gestor fiscal, se debe hacer la remisión a las demás fuentes normativas previstas en el artículo 66 de la Ley 610, dentro de las cuales se incluye el CPACA (Ley 1437), que a su vez regula el medio de control de repetición, como un medio autónomo cuya finalidad, al igual que en la responsabilidad fiscal, busca proteger y garantizar el patrimonio del Estado, según lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia C-619 de 2002. Afirmó que tanto la responsabilidad patrimonial como la responsabilidad fiscal tienen en común que su objeto es obtener el resarcimiento del daño infligido al patrimonio público, a partir de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes generan tal detrimento; es decir que independientemente de que el origen de la primera sea una condena judicial o la aplicación de un mecanismo alternativo de solución de conflictos y el de la otra sea el inadecuado ejercicio de la gestión fiscal, los dos mecanismos tienen una finalidad común que es la recuperación de los recursos públicos. Que, por ello, si la norma rectora del proceso de responsabilidad fiscal no previó los eventos de presunción de culpa grave o dolo para determinar la culpabilidaden los casos en que el gestor fiscal no está relacionado con el proceso contractual ni con el pago de emolumentos económicos propios de la función públicase debe

acudir por disposición expresa del artículo 66 de la Ley 610, en primer término, a la Ley 1437, la cual, define el medio de control de repetición, desarrollado a su vez por la Ley 678 aplicada en los actos acusados. Mencionó que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han señalado que las presunciones previstas en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 no constituyen violación del debido proceso y son un medio indirecto que configura un criterio para el convencimiento del juez. Añadió que en el proceso de responsabilidad fiscal objeto de estudio se logró demostrar que los demandantes, en su condición de miembros de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá aprobaron las modificaciones estatutarias tendientes a transformar la Empresa para prestar el servicio público de aseo, sin tener la experiencia ni la capacidad para hacerlo y tal decisión desencadenó la imposición de una serie de sanciones pecuniarias por violación al régimen de la libre competencia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. Que, por ello, con la decisión administrativa contenida en la referida reforma estatutaria, los demandantes incurrieron en una manifiesta e inexcusable violación de la ley, “lo cual constituye presunción de culpa grave, al tenor del numeral 1 del artículo 6° de la Ley 678, aplicable por remisión del artículo 66 de la Ley 610, en tanto y cuanto, se reitera, la Ley 1437 consagra en su artículo 142 el medio de control autónomo de repetición”. Finalmente, el recurrente se refiere a los fundamentos que conllevaron la declaratoria de responsabilidad fiscal, específicamente, a la configuración de la

culpa grave en que incurrieron los actores al aprobar la transformación de la EAAB para prestar el servicio de aseo en el Distrito Capital. IV.-CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer el recurso de alzada interpuesto por la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C., en atención a lo dispuesto en los artículos 2369 y 12510, en armonía con el 243,11 del CPACA. Problema jurídico El presente asunto se contrae a resolver si es procedente la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, en tanto derivaron la responsabilidad fiscal de los demandantes a partir de la configuración de la culpa grave establecida en la Ley 678 que regula los aspectos de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. Para ello, la Sala se pronunciará sobre los siguientes aspectos: (i) Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) La suspensión provisional 9 «Artículo 236. Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno». 10 «Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces

colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica». 11 « […] Artículo 243.Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…) 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite […]». de los efectos de los actos administrativos; (iii) Diferencias entre la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal; (iv) Criterio de imputación normativa de la responsabilidad fiscal; y (v) Remisión a otras fuentes normativas en los aspectos no regulados en el procedimiento de responsabilidad fiscal. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso12. El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a l