CE-25000-23-41-000-2020-00123-01(ACU)

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – Niega / CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA A LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – Artículos 1 y 6 de la Ley 1527 de 2012 y artículo 142 de la Ley 79 de 1988 /

COOPERATIVA PERTENECIENTE AL SECTOR SOLIDARIO / NEGATIVA DE

RENOVACIÓN DE CÓDIGO INTERNO DE DESCUENTO ANTE

COLPENSIONES / REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LAS ENTIDADES

PARA SOLICITAR CÓDIGO INTERNO DE DESCUENTO – No acreditados / OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR O ENTIDAD PAGADORA DE DEDUCIR RETENER Y GIRAR LAS SUMAS DE DINERO AUTORIZADAS Y QUE SE ADEUDEN A LAS ENTIDADES OPERADORAS DE LIBRANZA – Condicionada al cumplimiento de los requisitos legales y los requeridos por COLPENSIONES / COLPENSIONES - Entidad financiera de carácter especial sometida a la supervisión y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia y por tanto facultada para dictar medidas de control que eviten actividades delictivas y garanticen la seguridad financiera / NEGATIVA DE

DESCUENTOS POR NÓMINA DE LOS ASOCIADOS DE LA COOPERATIVA /

ACTO ADMINISTRATIVO PROFERIDO POR COLPENSIONES QUE

ESTABLECE LOS REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LAS ENTIDADES PARA SOLICITAR CÓDIGO INTERNO DE DESCUENTO - Goza de presunción de legalidad y no corresponde al juez de cumplimiento analizarlos En el presente asunto, el Tribunal a quo, en el auto de 20 de enero de 2020,

admitió la acción solo en cuanto al artículo 6º de Ley 1527 de 2012, y rechazó la demanda respecto de los artículos 142 de la Ley 79 de 1988 y 1 de Ley 1527 de 2012, al concluir que respecto de estos últimos no se agotó el requisito de renuencia. Al respecto, obra en el expediente que para cumplir con el requisito de renuencia a COLPENSIONES, la parte actora el 25 de abril de 2019, con radicado 2019_5392431, solicitó a la entidad demandada el cumplimiento del artículo 6º de la Ley 1527 de 2012, con la finalidad de que se renovara su código interno de descuento y, en consecuencia, se realizaran los correspondientes de la nómina autorizados por sus asociados (…) Sin embargo, se advierte que también obra solicitud del 5 de noviembre de 2019 , en el cual la parte actora presentó requerimiento de cumplimiento de los artículos 142 de la Ley 79 de 1988 y 1 de la Ley 1527 de 2012, pidiendo el descuento directo de nómina por libranza de uno sus asociados.(…) En consecuencia, contrario a la conclusión a la que arribó el Tribunal a quo, en el auto de 20 de enero de 2020, esta Sala considera que la parte actora sí agotó el requisito de constitución en renuencia respecto de los artículos 142 de la Ley 79 de 1988, 1 y 6 de la Ley 1527 de 2012 respecto de la entidad demandada. (…) Las normas en comento prevén la obligación a cargo del empleador o entidad pagadora de deducir, retener y girar las sumas de dinero

adeudadas por sus pensionados o trabajadores a las entidades operadoras de las libranzas, frente a lo cual, se destaca que el artículo 6º de la Ley 1527 de 2012 prevé reglas generales aplicables para tales efectos, dispone que: (i) el empleador o entidad pagadora debe suscribir con la entidad operadora un acuerdo que contenga los términos técnicos para efectos de que el primero pueda pagar al segundo los valores adeudados por el empleado o pensionado, con ocasión de una libranza; (ii) una vez suscrito el acuerdo, el empleador o la entidad pagadora debe deducir, retener y girar de las sumas de dinero que haya de pagar a sus empleados o pensionados, los valores adeudados por estos últimos, con ocasión de una libranza, asimismo (iii) El empleador o entidad pagadora no podrá negarse injustificadamente a la suscripción de dicho acuerdo. Además, la referida norma impone al empleador o entidad pagadora que tendrá que verificar, en todos los casos, que la operadora se encuentra inscrita en el Registro Único Nacional de Entidades Operadores de Libranza. Como se observa, la obligación a cargo del empleador o de la entidad pagadora correspondiente a deducir, retener y girar los mencionados valores, cuyo cumplimiento pretende la sociedad actora en el sub judice, está sujeta a condiciones (…) por lo que en principio no es una obligación imperativa e inobjetable sino que prevé cargas sobre ambos sujetos. Asimismo, no puede desconocerse que el Decreto Ley 4121 de 2 de noviembre de 2011, determinó que la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, es la de Empresa Industrial y Comercial del Estado

organizada como entidad financiera de carácter especial, vinculada al Ministerio de Trabajo y que en tal condición está sometida a la supervisión y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, por lo que está obligada a las previsiones del artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero , que dispone “(…) Obligación y control a actividades delictivas (…) Con fundamento en lo anterior es que COLPENSIONES expidió las Resoluciones 345 de 2016, 013 de 2017, 145 de 2018 y 008 de 2019, en ejercicio de las competencias y facultades legalmente otorgadas, razón por la cual además de cumplirse las condiciones de las normas invocadas –suscripción del acuerdo y verificación de inscripción en el RUENEOL –, también deben cumplirse los requisitos que la propia entidad dispone por seguridad financiera para que resulte exigible la obligación de deducir, retener y girar que se pretende. En efecto, en el presente caso ocurre que la parte actora no acreditó el cumplimiento de los requisitos que como entidad financiera exige la demandada. Como la sociedad accionante lo informó, el 31 de octubre de 2019 COLPENSIONES le indicó que "En sesión Extraordinaria realizada el 23 de octubre de 2019, el Comité de Asignación y/o Renovación de Código Interno de Descuento, decidió NEGAR la solicitud presentada por ustedes, toda vez que no se cumple con los requisitos, lineamientos y políticas establecidas por Colpensiones, de conformidad con las condiciones objetivas de acceso al sistema financiero.", por lo que es dable concluir que no es exigible el mandato consistente en deducir, retener y girar los valores adeudados por los empleados y

pensionados de la entidad demandada a la actora, con ocasión de las libranzas, hasta que esta no cumpla a cabalidad los requisitos previstos por COLPENSIONES como entidad financiera. Ahora bien, analizar si los requisitos exigidos son desproporcionados o no, es un aspecto que no le corresponde dirimir al juez de cumplimiento por cuanto implicaría realizar un análisis de las referidas resoluciones, las cuales gozan de presunción de legalidad y discrecionalidad de la demandada, aunado que le concierne atenderlos y acreditarlos a la propia demandante ante COLPENSIONES.

FUENTE FORMAL: LEY 1527 DE 2012 - ARTÍCULO 6 / LEY 79 DE 1988ARTÍCULOS 142 / LEY 1527 DE 2012 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00123-01(ACU)

Actor: COOPERATIVA MULTIACTIVA DE PROVEEDORES Y COMERCIANTES

• COOPROCO KAPITAL SOCIAL Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Tema: Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 26 de febrero de 2020, por medio de la cual la Subsección “B” de la Sección

Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó el presente medio de control.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Marco Benjamín Izquierdo Restrepo, quien manifestó actuar en su calidad de representante legal de la Cooperativa Multiactiva de Proveedores y Comerciantes - COOPROCO "KAPITAL SOCIAL", demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, con la finalidad de obtener el acatamiento de los artículos 142 de la Ley 79 de 1988, 1 y 6 de la Ley 1527 de 2012, con la finalidad de que se ordenen las deducciones y retenciones de aportes sociales y descuentos sobre créditos concedidos a sus asociados. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así: 1.2.1. La Cooperativa Multiactiva de Proveedores y Comerciantes COOPROCO "Kapital Social", es una cooperativa perteneciente al sector solidario, regida bajo las Leyes 79 de 1988, 454 de 1998, 1527 de 2012 y 1902 de 2018, inscrita en el registro mercantil desde el 24 de junio de 2005, como una entidad sin ánimo de lucro, y su vigilancia corresponde a la Superintendencia de la Economía Solidaria. 1.2.2. Desde hace más de 12 años, la cooperativa actora tenía asignado el código interno de descuento, número 5298, a través del cual se realizan las deducciones y retenciones de aportes sociales y descuentos sobre créditos concedidos a sus asociados. 1.2.3. COLPENSIONES expidió la Resolución 345 de 2016 y la Resolución 145 de

2018 en las que estableció los requisitos para asignar o renovar anualmente el referido código de descuento que, en criterio de la accionante, son más estrictos y omiten los únicos requeridos por la ley, como son, que en los estatutos sociales de la entidad figure la capacidad para desempeñarse como operadores de libranza y estar inscritos en la Cámara de Comercio en el "RUNEOL"1, como consta en el registro identificado con el número 90003268700004273. 1 Registro Único Nacional de Entidades Operadoras de Libranza. 1.2.4. Por medio de oficio de 27 de octubre de 2017, referencia Bz 2016_13383067, COLPENSIONES ratificó el código interno de descuento asignado a la accionante, identificado con el número 5298. 1.2.5. En concreto, la parte actora alude que desde el 19 de septiembre de 2018 ha radicado diversas solicitudes de renovación del código de descuento interno ante COLPENSIONES, con el fin de completar y atender los requerimientos de la entidad en los cuales ha exigido el cumplimiento del artículo 6º de la Ley 1527 de 2012, y tener acceso a la plataforma tecnológica para procesar los descuentos directos de sus asociados, tanto de aportes como de deducciones y retenciones en el servicio de crédito ofrecido a su base social. Sin embargo, la demandada no ha renovado el mencionado código por cuanto según indica no ha cumplido con la documentación requerida. 1.2.6. Posteriormente, el 5 de noviembre de 2019, la parte actora presentó solicitud de cumplimiento de los artículos 142 de la Ley 79 de 1988 y 1 de la Ley

1527 de 2012, pidiendo el descuento directo de un asociado, anexó los formatos por concepto de aporte ordinario y el formato de retención por obligaciones o deudas, el cual se debió aplicar a más tardar con el pago de la mesada de diciembre de 2019. En criterio de la parte accionante, COLPENSIONES ha sido renuente por no atender el descuento directo de su asociado, en las mismas condiciones que se le aplican al resto del sector financiero, aludió que han trascurrido más de 11 meses en donde la entidad, bajo actos “burlescos” y sin motivación, viene desconociendo la ley y sus propios reglamentos, exigiendo requisitos adicionales a los previstos en la ley, desconociendo los efectos jurídicos de un fallo de tutela que amparó su derecho de petición por estos mismos hechos. 1.3. Pretensiones En el escrito de demanda se solicitó: «[…] SOLICITUD ESPECÍFICA Solicito al Señor Juez Administrativo el ordenar cumplir con las normas violadas a favor de nuestra entidad, KAPITAL SOCIAL siendo nuestra entidad de carácter Solidario y por mantener una posición contraria a la constitución y la ley la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) quien bajo excesiva reglamentación e incumpliendo su propio reglamento interno negó el descuento directo de nuestro asociado JOSÉ RODRIGO DÍAZ BENJUMEA y demás asociados quienes buscan bajo el esquema solidario mejorar su calidad de vida con una argumentación totalmente contraria a la realidad. La Cooperativa Kapital Social cumple y cumplió con los requisitos legales para poder

aplicar el descuento directo o por nómina y no entendemos como en un escueto comunicado de fecha 29 de octubre de 2019 en sesión extraordinaria del 23 de octubre de 2019 "violando su propio reglamento de convocatoria y sesión de comité de asignación o renovación de código interno. Resolución 0345 de 2016" mantiene una negativa en limitar nuestro ejercicio del derecho económico solicitud de amparo con un argumento como es el de: No se cumplen con los requisitos, lineamientos y políticas establecidas por Colpensiones, de conformidad con las condiciones objetivas de acceso al sistema financiero. Esta situación se viene presentando con todo el sector solidario y al único sector que se le facilita el acceso a la plataforma de descuento directo por nómina es sin ningún reparo al sector financiero que como es bien sabido se apoderó del sistema de libranzas que en su esencia y naturaleza se creó para proteger al sector solidario y demás sectores de la economía popular entre estos fondo de empleados, sociedades mutuales, caja de compensación familiar, cooperativas, y demás descuentos de carácter patronal con beneficio al trabajador o pensionado». 1.4. Trámite en primera instancia Efectuado el reparto, mediante auto del 30 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca: i) admitió el medio de control de cumplimiento solo en cuanto al artículo 6º de la Ley 1527 de 2012, ii) rechazó la demanda respecto de los artículos 142 de la Ley 79 de 1988 y 1º de la Ley 1527 de 2012, al concluir que frente a estos últimos no se había constituido en renuencia iii) negó la práctica de las pruebas que se solicitaron en la

demanda y iv) ordenó notificar de la existencia del trámite constitucional a COLPENSIONES. 1.5. Informe COLPENSIONES se opuso a la prosperidad de la acción de cumplimiento, informó que con la parte accionante ha existido por varios años un vínculo legal, el cual tiene su naturaleza en las Leyes 79 de 1988, 454 de 1998, 1527 de 2012 y 1902 de 2018, que rigen lo concerniente a las libranzas o descuentos directos, tema en torno al cual gira la controversia, aunado a lo anterior, indicó que para el debido desarrollo de las citadas normas, se expidieron las Resoluciones 345 de 2016, 013 de 2017, 145 de 2018 y 008 de 2019, actos administrativos que obedecen al ejercicio de las competencias y facultades legalmente otorgadas a

COLPENSIONES.

Señaló que los requisitos mínimos exigidos para efectos de asignar o renovar los códigos internos de descuento no se fundamentan en requerimientos caprichosos, como lo anota el actor en su demanda, sino que por el contrario, obedecen a una necesidad de reglamentar la operación de asignación o renovación del código interno de descuento y asegurar el debido manejo, dada la naturaleza, de los dineros administrados por COLPENSIONES y la protección especial de la cual gozan los recursos con los cuales se cubren las pensiones y demás obligaciones, sin que ello implique directamente que son imposibles de cumplir o excesivos, máxime cuando se está hablando de permitir el ingreso de entidades financieras externas a la nómina de pensionados y empleados de la accionada, decisión que

por sí misma implica un alto grado de responsabilidad y por ende el estudio que debe hacer COLPENSIONES, a las solicitudes impetradas por las distintas organizaciones financieras, debe ser consecuente y proporcionado. De acuerdo con lo anterior, señaló que por medio de oficio de fecha 27 de octubre de 2017, expedido en virtud de la solicitud de renovación del código incoado por la actora para esa anualidad, cumplió con los requisitos exigidos, lo que implica que estos no eran desconocidos por la parte actora, así como tampoco es dable decir que los documentos requeridos por COLPENSIONES, son de imposible consecución por parte de la entidad operadora, ya que como se evidencia los mismos han sido aportados de manera completa en diversas ocasiones; dando fe de ello, en esa oportunidad el código interno fue asignado y renovado. No obstante, mediante el oficio del 29 de octubre de 2019, COLPENSIONES dio respuesta a la petición de renovación impetrada por la actora para esa anualidad, quedando radicado bajo el Numero BZ2019_5392431 del 25 de abril de 2019, indicándosele, lo siguiente: “La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES en su calidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado organizada como entidad financiera de carácter especial, desarrolla sus actividades de gestión económica conforme a las reglas de derecho privado de acuerdo con lo establecido en la Ley 489 de 1998 y lo establecido en el artículo 30 del Acuerdo N° 009 2011 correspondiente a los estatutos de la Entidad. De acuerdo con lo anterior, se estableció un (sic) de procedimiento de verificación y análisis de los requisitos que deben cumplir las Entidades solicitantes de

otorgamiento o renovación de código para descuento, procedimiento que una vez aplicado a la solicitud ustedes presentada generó el resultado: En sesión Extraordinaria realizada el 23 de octubre de 2019, el Comité de Asignación y/o Renovación de Código Interno de Descuento, decidió NEGAR la solicitud presentada ustedes, toda vez que no se cumple con los requisitos, Lineamientos y políticas establecidas por Colpensiones de conformidad con las condiciones de acceso al sistema financiero." En vista de todo lo anterior, indicó que en todo momento la accionada ha actuado en estricto cumplimiento de los mandatos legales y conforme a las directrices internas que regulan la materia de libranzas o descuentos directos, encontrándose que la decisión de no acceder a la solicitud de renovación del código interno de descuento, fue adoptada tras realizarse el estudio correspondiente por parte del Comité de Asignación y/o Renovación de Código Interno de Descuento, instituido mediante la Resolución 345 del 2016, al concluir que la Cooperativa Multiactiva de Proveedores y Comerciantes COOPROCO "Kapital Social" no cumplió con los requerimientos mínimos exigidos para tal fin. 1.6. Sentencia impugnada La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 26 de febrero de 2020, denegó el presente medio de control de cumplimiento. En el caso concreto determinó que la parte actora pretende que Colpensiones dé cumplimiento de lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1527 de 2012 el cual contiene un mandato imperativo, inobjetable, preciso y exigible a las distintas

entidades públicas y privadas en el sentido de que deberán deducir, retener y girar las sumas de dineros que sus empleados y pensionados hayan autorizado de manera previa y escrita a descontar en favor de las cooperativas y depositarlos a órdenes de éstas, previa suscripción de un acuerdo o convenio “y la otorgación de un código de libranza por parte del pagador”. Al respecto, citó un caso similar que resolvió esta Sección ACU 2018-00586-01, demandante: Procuraciones para Terceros S.A.S., sentencia de 23 de agosto de 2018, MP Alberto Yepes Barreiro. De acuerdo con lo anterior, concluyó que no se ha realizado dicho procedimiento de descuento respecto del asociado, ya que la sociedad demandante no cuenta con la renovación del Código Interno de Descuento pues "tras realizarse el estudio correspondiente por parte del Comité de Asignación y/o Renovación dé Código Interno de Descuento, instituido mediante la Resolución 345 del 2016, se concluyó que la Cooperativa Multiactiva de Proveedores y Comerciantes COOPROCO "Kapital Social", no cumplió con los requerimientos mínimos exigidos para tal fin" observándose que, sin el código mencionado no se puede realizar lo establecido en la norma presuntamente desatendida, por tanto, COLPENSIONES no ha incumplido con lo preceptuado en el artículo 6º de la Ley 1527 de 2012. 1.7. Impugnación y trámite en segunda instancia El accionante presentó, por medio de correo electrónico, el 3 de julio de 2020, escrito en el que manifestó: “(…) me permito solicitar muy respetuosamente que nos notifique la decisión de

fondo sobre nuestra Acción de Cumplimiento impetrada ante su despacho. Lo anterior, obedece a que no hemos sido notificados de dicha decisión a nuestro correo electrónico. Nos preocupa la información que aparece en la página web de la Rama Judicial, en la que aparentemente se nos notificó virtualmente de la sentencia en el mes de mayo del presente año; época en la que se procedió por el Gobierno Nacional a la cuarentena definitiva por motivo del COVID-I9. En este periodo se encontraban suspendidos los términos judiciales. Como no tenemos conocimiento del fallo, el cual al parecer resultó adverso; solicito al señor Magistrado que nos conceda el recurso de apelación por ser una acción de carácter Constitucional y a su vez se nos envié copia del fallo a nuestro correo electrónico kapitalsocial@gmail.com de conformidad con los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura en relación con los procedimientos virtuales frente a la emergencia sanitaria.

Anexo: Pantallazos de correos recibos desde el 24 de mayo a la fecha, donde se puede evidenciar que no hemos sido notificados virtualmente.”.

Posteriormente, remitió otro correo electrónico del 10 de julio de 2020, en el cual insistió que no había sido notificado del fallo de primera instancia y que no entiende por qué obra constancia secretarial en el que se indica que “a supuesto folio 137 este nos fue notificado”. En auto de 14 de julio de 2020, el Tribunal concedió la impugnación contra el fallo de 26 de febrero de 2020 y ordenó remitir el asunto a esta Corporación. La parte actora, por medio de correo electrónico del 17 de julio de 2020, remitió

memorial en el que aludió, nuevamente, que solicitaba que le fuera remitida copia de la sentencia de primera instancia “la cual no nos ha sido notificada según lo establecido en el decreto 806 de 2020” y que adjuntaba copia de la Resolución 010 de 16 de junio de 2020 “Por la cual se define el procedimiento y condiciones para la asignación y/o renovación de Código Interno de Descuento a las entidades operadoras de libranza y entidades de solo afiliación, así como también se derogan las Resoluciones No. 0345 del 2016; No. 013, 032 de 2017; No.136, 141, 145 de 2018; No. 008 de 2019 y se dictan otras disposiciones”, proferida por COLPENSIONES para que fuera tenida en cuenta por el superior como “hecho nuevo” para resolver el presente asunto. El ponente por medio de auto de 19 de octubre de 2020, ordenó devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que atendiera las solicitudes en las que la parte actora le manifestó no conocer el fallo de primera instancia. La Secretaría de esa Corporación realizó nuevamente la notificación el 8 de abril de 20212 y devolvió el expediente para surtir la impugnación concedida toda vez que no se presentaron argumentos adicionales por la impugnante, proceso que ingresó al despacho del ponente, nuevamente, el 16 de junio de 2021.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 26 de febrero de 2020, de conformidad con lo dispuesto en

los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento[…]”. 2.2. Generalidades de la acción de cumplimiento3 La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la 2 Actuaciones que constan en las páginas 237 a 257 del archivo PDF “10_RECIBEMEMORIALESPORCORREOEL ECTRONICO_CUADERNOPRI(.pdf)”, con certificado de seguridad FEE229212DA45C71 F3B54FBA23F99456 FE6214E087493BA9 DDFBD38675C2FDF4, obrante a índice o anotación 12 del SAMAI. 3 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente:

52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 1100133-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la

posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]” (subraya fuera del texto) 4. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)5. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el

4 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 5 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.2.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.6 Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se

precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa.7 Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C193 de 1998, al concluir que no procede ést