CE-25000-23-41-000-2020-00373-01(ACU)-2020

Radicado: 25000-23-41-000-2020-00373-01

Demandante: Jairo Villegas Arbeláez ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPOSIBILIDAD DE EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DE LA NORMA / NORMA SOBRE LA CUAL SE EXIGE EL

CUMPLIMIENTO NO INDICA EL DESTINATARIO DE LA OBLIGACIÓN / REGULACIÓN DEL SISTEMA DE CUADROS FUNCIONALES DE EMPLEOS APLICABLE A LA ADMINISTRACIÓN - Contenido de la disposición normativa En el presente caso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia, concluyó que la norma que se pide cumplir prevé un mandato en cuanto a la regulación de los cuadros funcionales de empleos que será “por decreto”, por lo que al no indicar que podría realizarse por resolución u otro tipo de acto, le corresponde al Gobierno Nacional cumplir con tal obligación. Sin embargo esta Sala dista de tal conclusión porque lo cierto es que el numeral 4º del artículo 20 de la Ley 909 de 2004 no indica qué autoridad o autoridades les corresponde regular la materia, por lo que no le era dable al juez de cumplimiento inferir elementos de la norma que no contiene. En efecto, el numeral 4º del artículo 20 de la Ley 909 de 2004, respecto de la cual se constituyó en renuencia al Presidente de la República y se citó en la pretensión de esta acción, no determina que le corresponda al Gobierno Nacional u a otra autoridad expedir los cuadros funcionales de empleos (…) En consecuencia, ante la existencia de un mandato pero que no indica cuál es su destinatario, es decir, que no impuso la autoridad que debía cumplirla, debe

concluirse que el numeral 4º del artículo 20 de la Ley 909 de 2004 no es exigible al Presidente de la República, como se concluyó en primera instancia. Por tanto, esta Sala, encuentra que debe ser revocada la decisión de 21 de agosto de 2020 que ordenó el cumplimiento de la norma invocada para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00373-01(ACU)

Actor: JAIRO VILLEGAS ARBELÁEZ Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Tema: Revoca orden de cumplimiento para en su lugar negar las pretensiones SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el Presidente de la República contra la sentencia de 21 de agosto de 2020, por medio de la cual la Subsección

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Demandante: Jairo Villegas Arbeláez “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones del medio de control.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Jairo Villegas Arbeláez, en nombre propio, demandó a la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Administrativo de la Función Pública con la finalidad de obtener el acatamiento del numeral 4° del artículo 20 de la Ley 909 de 20041 y, en consecuencia, se ordene reglamentar lo referente al sistema de cuadros funcionales de empleos aplicable a toda la administración y la dependencia orgánica de los mismos. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así: 1.2.1. El Congreso de la República expidió la Ley 909 de 2004, la cual en su artículo 20 numeral 4º dispuso: “4. Por decreto se regulará el sistema de cuadros funcionales de empleos aplicable a toda la administración y, en su caso, la dependencia orgánica de los mismos.”. 1.2.2. El demandante aludió que han transcurrido dieciséis (16) años desde la promulgación de la mencionada ley sin que se diera cumplimiento de lo dispuesto en ella.

1.3. Pretensiones En el escrito de demanda se solicitó: «[…] Se ordene que el Gobierno Nacional proceda a dar cumplimiento a la norma legal incumplida y al efecto expida el Decreto ordenado en la norma legal indicada y transcrita […]”. 1.4. Trámite en primera instancia Efectuado el reparto, mediante auto del 17 de julio de 2020, el Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió el medio de control de

cumplimiento y ordenó notificar de la existencia del trámite constitucional al Presidente de la República, al Ministro de Hacienda y Crédito público y al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, la actuación fue notificada a las partes el 22 de julio de 2020. 1.5. Informes 1 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: Jairo Villegas Arbeláez 1.5.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó que se declare improcedente el medio de control. Al respecto, aludió que frente a esa cartera ministerial no se encuentra agotado el requisito de constitución en renuencia por cuanto el demandante no le presentó ninguna solicitud.

Advirtió que la entidad no ha incurrido en incumplimiento de las normas cuyo cumplimiento alega la parte actora, pues ésta no impone mandato alguno respecto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y precisó que de conformidad con la Constitución Política, la ley y el artículo 3 del Decreto 4712 de 2008 “es la entidad que coordina la política macroeconómica; define, formula y ejecuta la política fiscal del país, incide en los sectores económicos, gubernamentales y políticos y gestiona los recursos públicos de la Nación, desde la perspectiva presupuestal y

financiera”. En consecuencia, aludió que, en tanto la discusión planteada en el asunto versa sobre materias de las cuales la entidad no es cabeza de sector, debe declararse la improcedencia de la acción o, en su defecto, negar las pretensiones formuladas. 1.5.2. El Departamento Administrativo de la Función Pública indicó que, a su juicio, la acción de cumplimiento de la referencia es improcedente en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, comoquiera que el cumplimiento del deber omitido comporta gastos. Al respecto, manifestó que el objetivo de los cuadros funcionales es lograr la movilidad laboral, tanto vertical como horizontal, de los empleados públicos de características semejantes dentro del sistema general de carrera, permitiendo a los aspirantes ascender dentro del respectivo cuadro, ello supone: i) la existencia de empleos específicos para la operabilidad de cada grupo funcional, lo cual, en los términos del artículo 122 superior, demanda su creación por parte del Gobierno Nacional, generando nuevos gastos, en los términos de los artículos 189, numeral 14 constitucional, el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, con las modificaciones introducidas en los artículos 218 del Decreto Ley 019 de 2012 y 115 de la Ley 489 de 1998, ii) la existencia de emolumentos en el presupuesto de las entidades públicas reguladas en la Ley 909 de 2004 para financiar tales empleos, y iii) la existencia legal de concursos de ascenso para hacer operantes los cuadros funcionales, que tiene igualmente otros costos asociados, pues no hay razón de

establecer cuadros funcionales si los empleados que pertenecen a ellos no tienen la posibilidad de ascender dentro del grupo funcional al cual pertenecen; situación que aludió, en la práctica, hizo inviable el desarrollo del artículo 20-4 de la Ley 909 de 2004, pues la misma Ley negaba la posibilidad de los concursos de ascenso, amén de que tampoco eran admitidos por la jurisprudencia constitucional, por considerarlos violatorios de los artículos 13, 40-7 y 125 superiores. A juicio de la entidad, el legislador previó la existencia de cuadros funcionales, pero no su forma de financiarlos ni la existencia de los concursos de ascenso que los hiciera posibles, además que tampoco precisó los parámetros mínimos para desarrollarlos, lo cual considera que es un claro contrasentido y demuestra la incoherencia de la regulación cuyo cumplimiento hoy se demanda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: Jairo Villegas Arbeláez Adicionalmente, indicó que la norma cuyo cumplimiento solicita el demandante tampoco establece en concreto qué autoridades deben desarrollar los cuadros funcionales y con cargo a qué recursos presupuestales se financiarán los nuevos empleos, cómo se asciende dentro de estos, aludió que la Ley 909 de 2004 tampoco autoriza ni prevé los concursos de ascenso o cerrados, existiendo, según su criterio y citando la sentencia C-509 de 2004, una "omisión legislativa relativa".

Por otra parte, expuso que la acción de cumplimiento no es la vía idónea para exigir del Gobierno Nacional el ejercicio de su potestad reglamentaria, ni para obligarlo a reglamentar normas que conlleven gastos, como los tiene el artículo 20-4 de la Ley 909 de 2004, lo cual se subraya en el hecho de que el Congreso no impuso en el artículo 20-4 de la Ley 909 de 2004 un término perentorio para la reglamentación de los referidos cuados funcionales, -y no podía haberlo porque claramente no desarrolló el tema de los concursos de ascenso en la Ley 909 de 2004, entre otras falencias consustanciales a la norma cuyo cumplimiento se solicita, ni tampoco el Presidente se ha comprometido públicamente a reglamentar dicha materia en un plazo determinado, que posibilite, a su vencimiento, ser obligado o compelido a desarrollar una competencia constitucional que le es propia y que sólo puede ejercer cuando están dadas las condiciones normativas y presupuestales para hacerlo, lo cual no ocurre en el caso que origina este medio de control. Argumentó que si bien el Departamento Administrativo de la Función Pública en ejercicio de las funciones inherentes al empleo público se ha dado la tarea de adelantar algunos estudios en torno al tema de los cuadros funcionales, como lo ha hecho con muchos otros temas de interés relacionados con el empleo en Colombia, ello no le hace responsable de dicha tarea, tampoco puede serle atribuida nominalmente al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República o al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues la omisión legislativa relativa es predicable del legislador y no de los entes administrativos convocados

a la presente acción. 1.5.3. El Presidente de la República, por medio de la Secretaría Jurídica, solicitó que se declare improcedente la acción por falta de agotamiento del requisito de renuencia, pues no es la autoridad competente para darle cumplimiento a lo pretendido. Sostuvo que el señor Presidente de Ia República no es representante legal ni judicial del Estado, de la Nación, ni de ninguna entidad del orden nacional o territorial, y su propia representación judicial está a cargo de la Secretaría Jurídica de la Entidad, por delegación. Así mismo, destacó que el primer mandatario tampoco representa legal ni judicialmente a la Presidencia de la República, entidad que tiene su propio representante legal (su Director General) y judicial (el Secretario Jurídico de la Entidad). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: Jairo Villegas Arbeláez Manifestó que, es pertinente remitirse en primer término al artículo 115 de la Constitución Política según el cual el Presidente de la República es el Jefe del Estado, del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, por lo que en cada negocio particular, el Gobierno se constituye con el Presidente de la República y el Ministro o el Director de Departamento correspondiente, de manera que los actos del Primer Mandatario tienen valor y fuerza cuando sean suscritos y comunicados por el "Gobierno"; hecho por eI cual se hace responsable el Ministro del ramo respectivo o el Director del Departamento Administrativo correspondiente.

Señaló que “…es perfectamente válido decir que, en cuanto a los actos que

expida el Gobierno Nacional, su representación judicial está en cabeza del Ministro o del Director correspondiente, más NO en cabeza del señor Presidente de la República y, en consecuencia, el Primer Mandatario no es sujeto procesal salvo en las excepciones de los artículos 115 de la Constitución Política y 159 del

C.P.A.C.A.”.

Así mismo, citó como antecedente el expediente 2500023410002019-00040-00, en el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 14 de marzo de 2019, declaró probada la excepción de falta de legitimación de la Presidencia de la República y ordenó su desvinculación del proceso. Manifestó que la renuencia deberá verificarse con relación a la autoridad que tenga la competencia en la materia objeto de litigio, y no frente a la que, en criterio del accionante, deba atender su solicitud. En este caso, informó que la petición del actor fue remitida por competencia al Departamento Administrativo de la Función Pública. Por otra parte, aludió que el presente medio de control también deviene en improcedente por cuanto implica gasto, toda vez que el cuadro de empleos funcionales que se busca sea reglamentado, “pretende lograr la movilidad laboral de los empleados públicos de características semejante dentro del sistema general de carrera, permitiendo a los aspirantes ascender dentro del respectivo cuadro funcional, lo cual supone, de una parte, la existencia de empleos específicos para la operabilidad de cada grupo funcional (…) y, de otra, la existencia legal de concursos de ascenso para hacer operantes los cuadros pensionales, que tiene igualmente otros costos asociados (…) situación que, en la práctica, hizo inviable el desarrollo del artículo 20-4 de la Ley 909 de 2004.”

Por lo tanto, pidió la desvinculación de este trámite, por falta de legitimación en la causa por pasiva y manifestó coadyuvar la contestación del citado Departamento Administrativo. 1.6. Sentencia impugnada La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 21 de agosto de 2020, accedió a las pretensiones del presente medio de control de cumplimiento. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Demandante: Jairo Villegas Arbeláez En primera medida, expuso que solamente se constituyó en renuencia al Presidente de la República, razón por la cual concluyó que el estudio de fondo del asunto se realizaría respecto de la mencionada autoridad. Seguidamente, precisó que las pretensiones del accionante no persiguen el cumplimiento de normas que envuelvan la disposición de un gasto público, toda vez que esto se predica de “aquellas mediante las cuales las Corporaciones Públicas autorizan las erogaciones que pueden hacerse con cargo al tesoro y que el cumplimiento de una norma implique erogaciones, estándose en este caso frente a la última”, sobre el particular, se fundamentó en la sentencia de 26 de febrero de 2004, expediente

“ACU-2003-4052” MP Darío Quiñones Pinilla. En cuanto al fondo del asunto, indicó que la norma cuyo cumplimiento pretende el actor dispone que la regulación del sistema de cuadros funcionales de empleos,

debe efectuarse a través de un decreto, en ejercicio de facultades ordinarias propias del Presidente de la República, para reglamentar la ley, y comoquiera que se cumplen 16 años sin que se haya expedido el decreto reglamentario, es claro que no se ha acatado, por lo que resolvió: “PRIMERO: ORDENAR al Presidente de la República que en el término de seis (6) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a expedir el decreto que reglamente el sistema de cuadros funcionales de empleos previsto en el numeral 4° del artículo 20 de la Ley 909 de 2004.” 1.7. Impugnación El Presidente de la República, por medio de la Secretaría Jurídica, solicitó que, se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda de cumplimiento. Al respecto, aludió que el Tribunal en primera instancia no tuvo en cuenta su contestación a la demanda por extemporánea, lo cual indicó que no es cierto, toda vez que el auto admisorio se notificó el 22 de julio de 2020 y el término de 3 días que se concedió para ejercer el derecho de defensa y contradicción se venció el 29 de julio de 2020 en atención a las reglas previstas en el artículo 8º del Decreto Legislativo 806 de 2020 en el que se indica que “La notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación”, por lo que la contestación que presentó el 29 de julio de 2020 fue

dentro del término oportuno. Expuso que esta circunstancia no solo le ocurrió en este proceso sino en otros en donde el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha tenido por extemporáneas varias contestaciones que ha presentado, por lo que puso en conocimiento de esta Corporación dicha situación para que se adopten las medidas correspondientes. En consecuencia, solicitó tener por contestada oportunamente la demanda y reiteró los mismos argumentos expuestos en ese escrito. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Demandante: Jairo Villegas Arbeláez

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de 21 de agosto de 2020, proferida por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento[…]”. 2.2. Cuestión previa El Presidente de la República, por medio de la Secretaría Jurídica, aludió que el

Tribunal en primera instancia no tuvo en cuenta la contestación a la demanda que presentó el 29 de julio de 2020, por extemporánea. Al respecto, se precisa que el auto de 17 de julio de 2020 que admitió el medio de control fue notificado a esa entidad el 22 de julio de 2020, por medio de correo electrónico. Asimismo, se observa que en informe de 28 de julio de 2020, la Secretaría del Tribunal pasó al despacho el expediente con la siguiente constancia “INFORME SECRETARIAL BOGOTA, 28 DE JULIO DE 2020 VENCIDO EL 27 DE JULIO DE 2020, EL

TÉRMINO CONCEDIDO PARA CONTESTAR LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

RADICADA CON EL NÚMERO 2020-00373-00 CON ESCRITO ALLEGADO EN

OPORTUNIDAD POR EL APODERADO JUDICIAL DE LA NACIÓN –

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ENVIADO AL CORREO

ELECTRÓNICO DE LA SECRETARÍA. ASÍ MISMO SE ANEXO EN

OPORTUNIDAD CONTESTACIÓN ALLEGADA EN TIEMPO POR EL

APODERADO JUDICIAL DE LA NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, DESCORRIENDO EL TRASLADO OTORGADO”.

Al respecto, se observa que al momento de proferir el referido informe no se tuvo en cuenta las previsiones del artículo 8º del Decreto Legislativo 806 de 2020, el cual prevé que “La notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los

términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación”, en este sentido el envío de la notificación del auto de 17 de julio de 2020, se realizó el miércoles 22 de ese mes, por lo que debió entenderse notificado el viernes 24 de julio, y los tres días que se otorgaron para oponerse vencieron el miércoles 29 de julio de 2020. En consecuencia, como la contestación se presentó el último día para el efecto, debió ser tenida como oportuna, en este sentido, se advierte que tiene razón el Presidente de la República, sin embargo, también se observa que no alegó la nulidad en atención a lo anterior, por lo que la referida irregularidad se tendrá por saneada de conformidad con el numeral 1º del Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Demandante: Jairo Villegas Arbeláez artículo 136 del CGP, y los argumentos expuestos en su escrito de impugnación que son los mismos al de oposición a la demanda, serán resueltos en esta instancia.

Por otra parte, manifestó que esta situación se presenta en otros procesos adelantados en su contra ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien ha considerado extemporáneos sus escritos de oposición. Al respecto, no puede este juez entrar a analizar presuntas irregularidades que acecen en otros procesos, pues se extralimitaría de su competencia, razón por la cual le corresponde a la impugnante exponer y alegar tales circunstancias en cada uno

de los radicados en los que las advierta, para que sea el juez competente el que tome las medidas correspondientes. 2.3. Generalidades de la acción de cumplimiento2 La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es

otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta 2 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 1100133-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Demandante: Jairo Villegas Arbeláez manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la

vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]” (subraya fuera del texto) 3. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)4. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser

garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.5 3 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 4 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Magistrado ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Demandante: Jairo Villegas Arbeláez Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo

constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa.6 Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”7. Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.8 Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales.

Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”9. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-0048601 7 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-0