CE - 25000-23-41-000-2020-00377-01 AV LAAP-2022

Radicado: 25000-23-41-000-2020-00377-01

Demandante: LEIDY CASTAÑO GONZÁLEZ

Demandado: FERNANDO DE JESÚS TOVAR PORRAS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Referencia: NULIDAD ELECTORAL

Radicación No: 25000-23-41-000-2020-00377-01

Demandante: LEIDY CASTAÑO GONZÁLEZ

Demandado: FERNANDO DE JESÚS TOVAR PORRAS ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que se merecen los integrantes de la Sala mayoritaria, me permito expresar las razones por las cuales, si bien acompañé la decisión adoptada por la Sección, encuentro necesario aclarar mi voto.

En el sub lite, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante sentencia de 11 de noviembre de 2021, declaró la nulidad de la elección del señor Fernando de Jesús Tovar Porras, como personero del municipio de Funza - Cundinamarca, período 2020 – 2024, por considerar que la Federación Nacional de Concejos -FENACON-, no se encontraba facultada para llevar a cabo las labores de asesoría, acompañamiento y apoyo al Concejo Municipal de Funza, dentro del concurso público de méritos para la selección y elección de personero, por cuanto no cumplía con los requisitos establecidos en el título 27 del Decreto 1083 de 2015. Inconforme con esta decisión, el demandado interpuso recurso de apelación,

argumentando que i) al proceso no se había vinculado a la entidad responsable de las presuntas omisiones delegadas vía contrato de prestación de servicios suscrito por el Concejo Municipal de Funza, es decir, FENACON; ii) si bien, FENACON no ostentaba la calidad de institución de educación superior pública o privada o de entidad especializada en procesos de selección de personal, lo cierto es que dicha federación había demostrado que contaba con la suficiente idoneidad y capacidad para brindar este tipo de asesoramiento y acompañamiento, pues lo realizó en varios procesos para elegir personeros y iii) el Tribunal a quo solo resolvió uno de los tres cargos planteados en la demanda, sin hacer ningún comentario frente los otros dos, lo que se traduce en una vulneración del debido proceso de las partes en litigio. Mediante auto del 20 de enero de 2022, el magistrado ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandado y ordenó que el expediente permaneciera en Secretaría por el término de tres (3) días, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 292 del CPACA1, precisando que vencida 1 Artículo 292. Apelación de la sentencia. El recurso se interpondrá y sustentará ante él a quo en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes, y se concederá en el efecto suspensivo. Si el recurso no es sustentado oportunamente el inferior lo declarará desierto y ejecutoriada la sentencia. Sustentado el recurso, se enviará al superior a más tardar al día siguiente para que decida sobre su admisión. Si reúne los requisitos legales, será admitido mediante auto en el que ordenará a la

Secretaría poner el memorial que lo fundamente a disposición de la parte contraria, por tres (3) días. Si ambas partes apelaren, los términos serán comunes. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-41-000-2020-00377-01

Demandante: LEIDY CASTAÑO GONZÁLEZ Demandado: FERNANDO DE JESÚS TOVAR PORRAS dicha oportunidad, quedaría a disposición de las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión por escrito y cumplido este último plazo correspondería al Ministerio Público, si a bien lo tenía, allegar su concepto dentro de los cinco (5) días siguientes.

Durante la etapa del traslado del recurso de apelación formulado por el demandado a la parte contraria, esto es, a la demandante, el personero accionado allegó un memorial, en el que, además de reiterar lo expuesto en la alzada, agregó un argumento nuevo consistente en que había operado la caducidad del medio del control de nulidad electoral. Sobre este último asunto, la Sección abordó el estudio de la excepción de caducidad formulada, para determinar que, “el acto demandado está contenido en el acta del Concejo municipal de Funza del 29 de febrero de 2020 y para el 16 de marzo de ese año, cuando se suspendieron los términos (Decreto Legislativo 564 de 2020), habían transcurrido 11 días hábiles del término de caducidad del medio de control de nulidad electoral, por lo tanto, para el 1º de julio de 2020, cuando se reanudaron

estos (Acuerdo PCSJA20-11581), faltaban 19 días para que operara el fenómeno de la caducidad, por lo que, conforme al inciso segundo del artículo 1º del mencionado decreto legislativo, « el interesado tendrá un mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión, para realizar oportunamente la actuación correspondiente», es decir, en el presente caso, se contaba hasta el 3 de agosto de 2020. En conclusión, para la Sala como la demanda se radicó el 14 de julio de 2020 y conforme a las reglas normativas expedidas por la pandemia por COVID-19, el presente medio de control se radicó oportunamente, contrariando lo afirmado por el apelante y el Concejo Municipal de Funza”. A mi juicio, el cargo planteado por el demandado en la segunda instancia, durante el trámite del recurso de apelación, consistente en que operó la caducidad, no debía ser resuelto de fondo por la Sala. Lo anterior, porque se trata de un argumento que resulta extemporáneo, toda vez que, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del CPACA, la oportunidad para formular excepciones es la contestación de la demanda y, en todo caso, en la audiencia inicial, en la etapa de saneamiento, cuando el juez así lo advierta, como lo prescribe el artículo 180 ibidem, lo cual no ocurrió en el presente caso. Así las cosas, el proceso contencioso tiene unas etapas preclusivas, las partes unas cargas que cumplir y el juez de segundo grado unos límites que respetar. En punto a los límites del operador judicial de segunda instancia, valga recordar que la ley

procesal dispone, en primer lugar, que debe respetarse el principio de congruencia consagrado en el artículo 320 del CGP2. En segundo lugar, debe asegurarse el principio y la garantía de la “no reformatio in pejus”. En tercer lugar, hace parte de Contra el auto que concede y el qué admite la apelación no procede recurso. 2 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-41-000-2020-00377-01

Demandante: LEIDY CASTAÑO GONZÁLEZ Demandado: FERNANDO DE JESÚS TOVAR PORRAS estos límites procesales, el principio de preclusión descrito en el artículo 207 del

CPACA3.

Así entonces, el fallador de segundo grado no puede arrogarse competencias adicionales, salvo que el legislador procesal así lo prevea, como lo dispone el artículo 328 inciso 1° del CGP4. Ahora bien, el artículo 187 del CPACA prescribe que en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra “que el fallador encuentre probada” y, en este caso, ocurre que no está probada la caducidad, luego no había lugar a resolverla. Por otra parte, se tiene que, el escrito en el que se formuló la excepción de

caducidad, no fue allegado durante el término para apelar, dado que se hizo posteriormente, como si en el trámite de la apelación de la sentencia se pudieran traer nuevas censuras por fuera de la oportunidad para recurrir la misma. Finalmente, vale la pena recordar que el trámite de la apelación de sentencias en el contencioso electoral, se encuentra descrito en el artículo 292 del CPACA y no contempla la adición del recurso, ni el traslado al mismo apelante. Dejo en estos términos consignada mi aclaración de voto. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” 3 Artículo 207. Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. 4 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co