CE - 25000-23-41-000-2020-00377-01_20220217-2022

Demandante: Leidy Castaño Demandado: Fernando de Jesús Tovar González Porras –personero del municipio de Funza, período 2020 – 2024

Radicado: 25000-23-41-000-2020-00377-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2020-00377-01

Demandante: Leidy Castaño González Demandado: Fernando de Jesús Tovar Porras –personero de Funza, período 2020 – 2024

Temas: Concurso de méritos para elección de personeros municipales, entidades idóneas para su realización -Reitera tesis1-. Tribunal debe resolver todos los cargos de nulidad que hagan parte de la fijación del litigio.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por el demandado contra la sentencia de 11 de noviembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró la nulidad de la elección de Fernando de Jesús Tovar Porras, como personero del municipio de Funza - Cundinamarca, período 2020 – 2024.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1. El 14 de julio de 2020, Leidy Castaño González, en su condición de Procuradora 198 Judicial I Administrativa de Facatativá, solicitó la nulidad del Acta

No. 054 del 29 de febrero de 2020, por medio del cual el Concejo de Funza eligió y posesionó a Fernando de Jesús Tovar Porras como personero de esa municipalidad, período 2020 a 2024.

2. Expuso que el acto acusado desconoció las normas en que debía fundarse, pues la Federación Nacional de Concejos (en adelante FENACON), que apoyó el 1 Sobre el tema se pueden consultar las siguientes providencias de esta Sección: 27 de enero de 2022, radicado No. 52001-23-33-000-2020-00982-03, M. P. Luis Alberto Álvarez Parra. 27 de octubre de 2021, radicado No. 76001-23-33-000-2020-00895-03 (76001-23-33-000-2020-0083500), M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 6 de mayo de 2021, radicado No. 08001-23-33-000-202000139-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 26 de noviembre de 2020, radicado No.

44001-23-33-000-2020-00022-01, M. P. Rocío Araújo Oñate. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Demandante: Leidy Castaño Demandado: Fernando de Jesús Tovar González Porras –personero del municipio de Funza, período 2020 – 2024

Radicado: 25000-23-41-000-2020-00377-01 proceso de selección en el cual resultó elegido el demandado, no era una entidad

idónea y especializada en selección de personal.

2. Fundamentos fácticos

3. En síntesis, son los siguientes:

4. El 24 de junio de 2019, mediante la Resolución No. 34, la mesa directiva del concejo municipal de Funza declaró justificada la contratación directa para la «prestación de servicios profesionales de asesoría y apoyo a la gestión, en el proceso de concurso público y abierto de méritos, para la elección de personero municipal de FunzaCundinamarca, de conformidad con el Decreto 2485 de 2014 y Decreto 1083 de 2015, a través de la Federación Nacional de Concejos – FENACON, identificada con NIT 800234694-8; con fundamento en lo establecido en el Artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 del 2015 {sic} de los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión».

5. En virtud de lo anterior, el 25 de junio de 2019, el presidente del Concejo Municipal de Funza y el representante legal de FENACON suscribieron el contrato No. 29, por valor de $35’000.000, cuyo objeto fue el de la «prestación de servicios profesionales de asesoría y apoyo a la gestión, en el proceso de concurso público y abierto de méritos, para la elección de personero municipal de Funza - Cundinamarca, de conformidad con el Decreto 2485 de 2014 y Decreto 1083 de 2015».

6. El 10 de octubre de 2019, mediante Resolución No. 44, la mesa directiva del

Concejo convocó y reglamentó el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Funza, período 2020 a 2024.

7. El 1º de noviembre de 2019, el Concejo en respuesta a una petición presentada por Sara Johana Rojas Ocampo, referente al contrato de prestación de servicios con FENACON, manifestó que «“4. Las preguntas del cuestionario son elaboradas por un grupo de profesionales de carácter interdisciplinario entre Abogados y Administradores Públicos… equipo de profesionales que pertenecen a la Federación Nacional de Concejos. 5. La custodia de las preguntas en toda la etapa evaluatoria del concurso de méritos, la tendrá la Federación Nacional de Concejos (FENACON) a través del ente especializado en selección de personal CREAMOS TALENTOS… 6. La entidad encargada de calificar la prueba de competencias laborales es la Federación Nacional de Concejos (FENACON) a través del ente especializado en selección de personal CREAMOS TALENTOS… 8. La Federación Nacional de Concejos (FENACON) a través del ente especializado en selección de personal CREAMOS TALENTOS… quien es la encargada de la vigilancia en la aplicación de las pruebas de conocimientos y competencias laborales para proveer el cargo de Personero Municipal de Funza, con el acompañamiento de los Concejales y asesores de la Corporación (…)” (Resaltado fuera de texto)» (sic a toda la trascripción).

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2

Demandante: Leidy Castaño Demandado: Fernando de Jesús Tovar González Porras –personero del municipio de Funza, período 2020 – 2024

Radicado: 25000-23-41-000-2020-00377-01

8. Explicó que si bien en la propuesta de FENACON se mencionó a la empresa Creamos Talentos, esta no hizo parte del contrato de prestación de servicios profesionales de asesoría y apoyo a la gestión, en el proceso de concurso público.

9. El 3 de enero de 2020, FENACON presentó informe de gestión del contrato No. 29, y expuso entre las actividades ejecutadas: el acompañamiento a la prueba de conocimiento, a la custodia del material probatorio y a los asistentes, calificación de la prueba de conocimientos y competencias laborales, resolución de impugnaciones y verificación y calificación de análisis de antecedentes.

10. El 29 de febrero de 2020, en sesión ordinaria (Acta No. 54), luego de finalizadas todas las etapas del concurso de méritos, con el acompañamiento de FENACON, el Concejo eligió y posesionó a Fernando de Jesús Tovar Porras como personero municipal de Funza, para el período 2020 a 2024.

3. Normas violadas

11. Para el demandante las causales de nulidad que se invocan contra el acto administrativo acusado son «infracción de las normas en que debería fundarse», «expedición irregular» y «falsa motivación», previstas en los artículos 137 y 275 del CPACA, al vulnerar el contenido del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, el Decreto 2485 de 2014 y el título 27 del Decreto 1083 de 2015.

4. Concepto de la violación 4.1. Primer cargo: El concurso de méritos no fue apoyado por una entidad idónea

12. Las mencionadas normas fueron violadas con la expedición del acto demandado, por cuanto se desconoció que la sentencia C-105 de 2013, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 35 (parcial) de la Ley 1551 de 2012, modificatorio del artículo 170 de la Ley 136 de 1994, determinó que ciertas etapas de la ejecución del proceso de selección bien podían ser confiadas a un tercero, de tal modo que, sin desprenderse de la dirección y conducción del concurso de méritos, los concejos podían ser apoyados por entes que fueran suficientemente idóneos en la materia.

13. Expuso que se expidió el Decreto 2485 de 2014 que fue derogado por el Decreto 1083 de 2015, el cual en su artículo 2.2.27.1., establece que los «concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal» y el artículo 2.2.27.6 los habilitó para suscribir convenios interadministrativos con «organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Demandante: Leidy Castaño Demandado: Fernando de Jesús Tovar

González Porras –personero del municipio de Funza, período 2020 – 2024

Radicado: 25000-23-41-000-2020-00377-01

Pública», para adelantar concursos de méritos, pero siempre bajo la dirección, conducción y supervisión del respectivo cabildo municipal.

14. Así las cosas, de acuerdo con la sentencia C-105 de 2013 y lo señalado en los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto 1083 de 2015, las condiciones de idoneidad que, como estándar mínimo, debe tener el tercero a quien el concejo municipal o distrital quiera confiarle la realización parcial del concurso de méritos para elegir personero, bajo su indelegable supervisión, dirección y conducción, son:  Debe tratarse de una universidad o institución de educación superior pública o privada o una entidad especializada en procesos de selección de personal.  Debe contar con una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, que asegure la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras para la realización de la mencionada tarea de apoyo.

15. Manifestó que en 2015 la directora jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública conceptuó que FENACON no tiene como finalidad adelantar concursos de mérito, al no cumplir con lo establecido en el Decreto 2485 de 2014, para tal fin. A través de la Circular No. 16 del 25 de septiembre de 2019, el Procurador General de la Nación advirtió a todos los concejos municipales y distritales del país, los requisitos de idoneidad necesarios para contratar a terceros

que intervengan en procesos de elección de personeros.

16. Por lo anterior, las procuradoras delegadas para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública y para las Entidades Territoriales y Diálogo Social, mediante

oficio PDFP-No.7 del 9 de diciembre de 2019, previno al Concejo municipal de Funza, en relación con la participación de FENACON.

17. Ahora, revisado el certificado de existencia y representación legal de FENACON, no cuenta con amplia y compleja infraestructura y logística administrativa que asegure la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras para la realización o acompañamiento de concursos de méritos, además, tampoco es una universidad, ni una institución de educación superior y mucho menos una entidad especializada en procesos de selección, como se demuestra de la lectura del objeto social de la Federación Nacional de Concejos no se encuentra la realización, apoyo o gestión de procesos de selección.

18. Resaltó que FENACON ha adelantado un buen número de concursos de méritos para elegir personeros, pero no resulta suficiente para calificarla como una entidad idónea en los términos exigidos por la sentencia C-105 de 2013 y los

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Demandante: Leidy Castaño Demandado: Fernando de Jesús Tovar González Porras –personero del municipio de Funza, período 2020 – 2024

Radicado: 25000-23-41-000-2020-00377-01

artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto 1083 de 2015, porque experiencia no es sinónimo de idoneidad.

19. En consecuencia, el acto de elección acusado es nulo por expedición irregular y violación de las normas en que debía fundarse, concretamente, por desconocimiento del estándar mínimo de idoneidad de la entidad encargada de adelantar el concurso de méritos, previsto en la sentencia C-105 de 2013 y en los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto 1083 de 2015. 4.2. Segundo cargo: FENACON se excedió en su rol y ejecutó tareas de supervisión, dirección y conducción del concurso de méritos

20. Explicó que el concurso de méritos no fue realizado directamente por el Concejo sino que su diseño, ejecución y hasta defensa jurídica ha corrido por cuenta de FENACON, como se desprende del informe de ejecución del contrato de prestación de servicios que dicha entidad presentó el 3 de enero de 2020 o como se evidencia en la respuesta a una petición elevada por Sara Johana Rojas Ocampo, que dio el presidente del Concejo, el 1º de noviembre de 2019, en la cual explicó el proceso contractual con FENACON, le aportó copia de su oferta, expuso las obligaciones de este; le indicó que dicha entidad elaboró las preguntas de las diferentes pruebas y su custodia de las etapas de evaluación estarían a cargo de FENACON y Creamos Talentos; quiénes las calificarían. También le manifestó que la convocatoria se publicó en la página web y cartelera del concejo, como en la

web de la alcaldía, así como en diferentes entidades descentralizadas del municipio.

21. Así las cosas, se encuentra plenamente acreditado que el Concejo no realizó el concurso por sí solo, como lo menciona en los documentos precontractuales, sino que, por el contrario, a través del contrato de servicio suscrito con FENACON, éste último, ejecutó actividades que implicaron: «1. Una extralimitación del objeto contractual;

2. Una subrogación en las funciones de supervisión, dirección y conducción del concurso de méritos, las cuales recaen única y exclusivamente en el Concejo municipal (indelegables) y,

3. Un desconocimiento de los artículos 2.2.27.1. y 2.2.27.6. del Decreto 1083 de 2015, los cuales exigen la idoneidad de la entidad (Universidades, Instituciones de Educación Superior Públicas o Privadas o, entidades Especializadas en procesos de selección de personal) que realizará parcialmente el concurso». 4.3. Tercer cargo: Se impidió la inscripción a través de medios electrónicos

22. El CPACA en sus reglas generales contempla el uso de las tecnologías de la comunicación (artículos 3.13; 5.1; 7 (numerales: 4, 6 y 8); 53; 54), por cuanto la solicitud de inscripción a un concurso de méritos, se enmarca en el ejercicio del derecho de petición en interés particular.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Demandante: Leidy Castaño Demandado: Fernando de Jesús Tovar

González Porras –personero del municipio de Funza, período 2020 – 2024

Radicado: 25000-23-41-000-2020-00377-01

23. En el presente caso, no hay duda que se desconoció el derecho de los interesados de acudir a las tecnologías de la comunicación para formalizar su postulación en el marco del concurso de méritos convocado, ya que el artículo 19 de la Resolución 44 del 10 de octubre de 2019, que convocó y reguló el concurso de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Funza, estableció que «no se recibirán postulaciones e inscripciones para el presente concurso por correo electrónico, correo certificado u otros medios».

24. Por lo anterior, el acto de elección acusado es nulo por expedición irregular y violación de las normas en que debía fundarse, toda vez que la decisión administrativa cuestionada fue resultado de un proceso de selección para cuya inscripción no se permitió el uso de medios electrónicos.

5. Trámite en primera instancia 5.1. Admisión y medida cautelar

25. El 31 de agosto de 20202, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A admitió la demanda y dispuso notificar a Fernando de Jesús Tovar Porras (demandado), al Concejo y al Alcalde municipal de Funza y al Ministerio Público y ordenó avisar a la comunidad de la existencia del proceso, además, negó la medida de suspensión provisional requerida por cuanto para ese momento procesal no se contaba con los antecedentes administrativos y contractuales que acreditaran la experiencia certificada, para generar la certeza sobre las afirmaciones que hace la parte demandante frente a la falta de idoneidad

de FENACON para adelantar el proceso de selección. Decisión que no fue recurrida.

6. Contestación del demandado

26. Afirmó que el acto de elección se encuentra ajustado a derecho, pues el Concejo cumplió con lo reglado en el Decreto 1083 de 2015, preceptiva que fue el fundamento de la Resolución No. 044 de 2019, con la que se convocó y reglamentó el concurso de méritos, se estipularon con claridad las fases del concurso y los requisitos propios de esta clase de proceso.

27. Puso de presente que el Decreto 1083 de 2015 faculta a los concejos para que soliciten el apoyo de universidades o instituciones de educación superior o de entidades especializadas en procesos de selección de personal, motivo por el cual, la intervención o asesoría de instituciones especializadas en materia de concursos de méritos no es obligatoria, por lo que, los concejos municipales también tienen 2 21 de julio de 2020, la demanda fue inadmitida, para que allegara el acto administrativo de elección; demandar este y vincular a la Federación Nacional de Consejos e informar su dirección de notificación, entidad que adelantó en concurso de la elección demandada. Luego la demanda fue debidamente subsanada.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Demandante: Leidy Castaño Demandado: Fernando de Jesús Tovar González Porras –personero del municipio de Funza, período 2020 – 2024

Radicado: 25000-23-41-000-2020-00377-01

la opción de adelantar el concurso por su cuenta, tal como ocurrió en este caso; adicionalmente, dicha normativa (título 27) no califica las cualidades que deben tener esos terceros que apoyen los concursos de méritos para elegir personero.

28. Sostuvo que, no se encuentra reparo en la opción del Concejo municipal de Funza realice bajo su propia dirección el concurso de méritos para la elección del personero, como tampoco se evidencia irregularidad alguna en haber acudido a la asesoría que prestó FENACON bajo el contrato de prestación de servicios profesionales, puesto que, para la elaboración de la prueba de conocimientos, resultaba indispensable contar con el acompañamiento de un grupo de profesionales.

29. En consecuencia, afirmó que la elección del personero municipal de Funza y de la cual fue participante y resultó elegido, se sujetó a la jurisprudencia constitucional (no especificó ninguna) y durante el proceso se aseguró el cumplimiento de las normas que regulan el acceso a la función pública, al derecho a la igualdad y al debido proceso.

7. Trámite de sentencia anticipada

30. El 14 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, con fundamento en el artículo 182 A del CPACA, ordenó iniciar el trámite para sentencia anticipada, dispuso incorporar como pruebas las documentales aportadas por las partes y fijó el litigio en los siguientes términos: «…se fija el litigio, respecto al análisis de los cargos de nulidad propuestos en la demanda para desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado contenido en el Acta No. 054 de sesión ordinaria del veintinueve (29) de febrero de 2020

mediante el cual el Concejo Municipal de Funza eligió al señor Fernando de Jesús Tovar Porras como Personero de ese municipio».

31. En resumen, se propuso determinar si la elección del personero municipal de Funza desconoció la normas en que debía fundarse, en especial, si FENACON puede ser categorizada como entidad especializada en procesos de selección de personal, requisito exigido en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, para llevar a cabo el concurso de méritos de la elección del personero del municipio de Funza, Cundinamarca, y de ser así, analizar si la mencionada federación se excedió en su rol y ejecutó tareas de supervisión, dirección y conducción del proceso de selección controvertido.

8. Alegatos de conclusión

8.1. Demandante

32. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Demandante: Leidy Castaño Demandado: Fernando de Jesús Tovar González Porras –personero del municipio de Funza, período 2020 – 2024

Radicado: 25000-23-41-000-2020-00377-01 8.2. Concejo municipal de Funza

33. Explicó que analizó cada una de las recomendaciones dadas por la Procuraduría General de la Nación cotejándolas con las normas aplicables y los precedentes judiciales sobre la materia y concluyó que FENACON tenía la idoneidad para acompañar el proceso.

34. Indicó que, si bien FENACON carece de la calidad de institución de

educación superior pública o privada o de entidad especializada en procesos de selección de personal, su experiencia demuestra que cuenta con la suficiente idoneidad y capacidad para brindar este tipo de asesoramiento y acompañamiento, por cuanto ya lo realizó en varios procesos adelantados para elegir personeros.

35. Consideró que la parte demandante confunde los estándares y calidades mínimos que deben tener las entidades que desarrollen los concursos de personero municipal y los que genera la Comisión Nacional del Servicio Civil.

36. Concluyó que la nulidad electoral no tiene vocación de prosperidad comoquiera que, no se logra avizorar prohibición de índole constitucional o legal para que FENACON a través del ente especializado en selección de personal CREAMOS TALENTOS pudiera apoyar o prestar servicios profesionales al Concejo municipal de Funza en el proceso de selección del personero o que estuviera restringido al acompañamiento y la asesoría de estas entidades al trámite del concurso adelantado, para lo cual fue contratada.

9. Fallo de primera instancia

37. El 11 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A declaró la nulidad de la elección y nombramiento de Fernando de Jesús Tovar Porras, como personero del municipio de Funza, período 2020 – 2024, al concluir que «…la Federación Nacional de ConcejosFENACONno se encontraba facultada para llevar a cabo las labores de asesoría, acompañamiento y apoyo al Concejo Municipal de Funza – Cundinamarca dentro del concurso público de méritos para la selección y elección de Personero Municipal, por cuanto no cumplía con los requisitos establecidos por el título 27 del Decreto 1083 de 2015

como en la abundante jurisprudencia, para ser clasificada como entidad especializada en selección de personal».

38. Explicó que si bien la propuesta para el acompañamiento, asesoría y apoyo de la gestión en el proceso de elección del personero municipal de Funza, fue hecha de forma conjunta entre FENACON y CREAMOS TALENTOS, se demostró que el acto que justificó la contratación directa y el contrato de prestación de servicios profesionales No. 29 de 2019, se hizo con la primera -FENACONy se excluyó a la segunda -CREAMOS TALENTOS-.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Demandante: Leidy Castaño Demandado: Fernando de Jesús Tovar González Porras –personero del municipio de Funza, período 2020 – 2024

Radicado: 25000-23-41-000-2020-00377-01

39. Luego, procedió a revisar el certificado de existencia y representación legal de FENACON, a partir de lo cual concluyó: «…la Federación Nacional de Concejos -FENACONno tiene dentro de su objeto social la actividad de llevar a cabo procesos de selección de personal, aunado al hecho que, la experiencia por haber adelantado otros concursos públicos de méritos no suple la exigencia legal de la cualificación de “entidad especializada” (idoneidad), que debe predicarse respecto de quien pretende apoyar al Concejo en el desarrollo e implementación del concurso». Énfasis del original.

40. Puso de presente que, el objeto social comprende los actos y actividades

que permiten el desarrollo del mismo y, además, es el que determina la capacidad de la sociedad, tan es así que, para que un acto o contrato celebrado por una persona jurídica sea válido, debe encontrarse comprendido dentro de su objeto social; por lo tanto, «la Federación Nacional de Concejos -FENACONal no estipular una disposición expresa en su objeto social de ser una entidad especializada en procesos de selección de personal, no podía brindar este tipo de servicios al Municipio de Funza – Cundinamarca, de tal suerte que quedó demostrado el vicio alegado por la parte demandante, máxime si se tiene en cuenta que, no es jurídicamente admisible asimilar los conceptos de “experiencia” con “idoneidad” como se ha señalado en esta providencia, ya que son totalmente distintos pero a su vez complementarios, situación que permite colegir la configuración del primer vicio de nulidad invocado por la parte demandante referente a que el concurso público de méritos no fue apoyado por una corporación idónea para tal efecto».

41. En consecuencia, se desconoció el título 27 del Decreto 1083 de 2015, por lo que FENACON no se encontraba facultada para llevar a cabo las labores de asesoría, acompañamiento y apoyo al Concejo municipal de Funza, dentro del concurso público de méritos para la selección y elección del personero municipal, lo que conllevó a declarar la nulidad de la elección demandada.

42. El 18 de noviembre de 2021, se notificó la anterior decisión por correo electrónico a las partes.

10. Las apelaciones

10.1. Demandado

43. El 25 de noviembre de 2021, solicitó revocar la decisión del Tribunal. Alegó

que no se ha vinculado al proceso a la entidad responsable de las presuntas omisiones delegadas vía contrato de prestación de servicios suscrito por el Concejo municipal de Funza, es decir, al tercero que brindó el acompañamiento, esto es, FENACON, como ente generador del problema y litisconsorcio necesario, al tenor de lo establecido en el artículo 228 del CPACA y más si uno de los cargos fue que dicha entidad excedió su rol y ejecutó tareas de supervisión, dirección y conducción del concurso de méritos, motivo por el cual era necesaria su vinculación al trámite. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Demandante: Leidy Castaño Demandado: Fernando de Jesús Tovar González Porras –personero del municipio de Funza, período 2020 – 2024

Radicado: 25000-23-41-000-2020-00377-01

44. En cuanto a que la actividad de selección de personal no estaba descrita en el objeto social de FENACON ni de CREAMOS TALENTOS hay que tener presente la interpretación que ha dado la Superintendencia de Sociedades3, autoridad que ha indicado que las personas jurídicas pueden desarrollar actividades diferentes a lo descrito en el objeto social, siempre y cuando guarden relación de medio a fin con la actividad principal.

45. Afirmó que la actividad principal de FENACON es asesorar y apoyar a los concejos en el desarrollo de sus competencias constitucionales y legales, siendo el proceso de selección de personero municipal una de ellas, por lo que era evidente que la selección desarrollada en apoyo al Concejo municipal de Funza se

constituye en una labor secundaria relacionada con su objeto social.

46. Sostuvo de igual manera, que el fallo apelado no precisó ni concretó las consecuencias de no hacer caso a las advertencias de la Procuraduría General de la Nación, en su función preventiva, en torno a los concursos de mérito para la elección de personeros municipales, para determinar su efecto real y práctico.

47. Insistió, como hizo en la instancia, que el título 27 del Decreto 1083 de 2015 establece que los concejos municipales pueden contar con el apoyo de universidades o instituciones de educación superior o entidades especializadas en procesos de selección de personal, esta última la elegida por el de Funza, pero dicha normativa no exige ningún otro requisito, por lo tanto, en el presente caso no había omisión alguna en la escogencia de un tercero para el apoyo y colaboración en el concurso para elegir personero.

48. Indicó que FENACON no ostenta la calidad de institución de educación superior pública o privada o de entidad especializada en procesos de selección de personal, pero dicha federación ha demostrado que cuenta con la suficiente idoneidad y capacidad para brindar este tipo de asesoramiento y acompañamiento, ya que lo realizó en varios procesos para elegir personeros, como lo estableció el Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia de octubre de 20184, o como se explicó en el concepto 87291 de 2020, del Departamento Administrativo de la

Función Pública.

49. Agregó que en similar sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia del 4 de mayo de 20175, consideró «…que los reparos de la apelación no

3 Transcribió apartes del concepto 220-014108 del 28 de febrero de 2003 y del concepto 008 RM de 2011. 4 Inicialmente indica que es del 9 de octubre, pero cuando la transcribe menciona que es del día 10, en que indicó «…para la Sala no es descabellado o ilógico considerar que una entidad como FENACON con las características que ostenta, aporte acompañamiento logístico o conocimiento profesional al Concejo Municipal demandado en el concurso de méritos dirigido a proveer el cargo de Personero de Tunja». Rad. No. 2018-00136, MP. Fabio Iván Afanador García. 5 Expediente No. 25000-23-41-000-2016-00404-01, acumulado con el No, 25000-23-41-000-201600348-00, actor: Edison Ferney Gómez y otros, demandado: Miller Mauricio Castro Duque, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

Demandante: Leidy Castaño Demandado: Fernando de Jesús Tovar González Porras –personero del municipio de Funza, período 2020 – 2024

Radicado: 25000-23-41-000-2020-00377-01 están llamados a prosperar, comoquiera que la ley, en manera alguna, obliga a los concejos municipales a celebrar convenios interadministrativos con organismos especializados en materia de concursos de méritos, además que se demostró que la elaboración de las preguntas de la prueba de conocimientos siempre estuvo bajo la

dirección, conducción y supervisión de los miembros de la Mesa Directiva del Concejo de Zipaquirá».

50. A partir de lo anterior, con