CE-25000-23-41-000-2020-00886-01(ACU)

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INEXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE – La norma admite más de una alternativa para su cumplimiento / SUPRESIÓN DE LAS CUOTAS PARTES PENSIONALESPosibilidad a la que pueden acudir o no las entidades públicas del orden nacional que formen parte del Presupuesto General de la Nación y Colpensiones / CUOTA PARTE PENSIONAL - No es aplicable a la situación del actor / NORMA SOBRE LA CUAL SE EXIGE EL CUMPLIMIENTO NO CONTIENE LA OBLIGACIÓN PRETENDIDA – Que el Banco de la República asuma el 100% del pago de la pensión de jubilación / COMPARTIBILIDAD PENSIONAL – Figura aplicada al actor y diferente de la cuota parte pensional [L]a discusión que se plantea con la acción de cumplimiento es que se determine si las normas que se pidieron acatar contienen el mandato imperativo e inobjetable que se pretende, esto es, si surge el deber de la autoridad demandada de pagar el 100% de su pensión de jubilación. En consecuencia, para la Sala el presente caso sí puede ser resuelto por el juez de cumplimiento, razón por la cual el requisito de la subsidiariedad se encuentra superado, contrario a lo concluido en primera instancia. (…) En el presente caso, la parte actora pretende que la autoridad accionada cumpla con lo previsto en los artículos 78 de la Ley 1753 de 2015 y 2 (numeral 2.3), 4, 5 y 6 del Decreto 1337 de 2016 que reglamentaron el referido artículo 78, con el fin que el Banco de la República pague el 100% de la pensión

de jubilación del actor. Al analizar el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015 se advierte que este prevé que “Las entidades públicas del orden nacional que formen parte del Presupuesto General de la Nación, cualquiera sea su naturaleza, y Colpensiones, suprimirán las obligaciones por concepto de cuotas partes pensionales. Esta posibilidad aplicará tanto para las cuotas causadas como a las que a futuro se causen. (…)”. De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que la supresión de las cuotas partes pensionales es una posibilidad a la que pueden acudir o no las entidades públicas del orden nacional que formen parte del Presupuesto General de la Nación, cualquiera sea su naturaleza, y Colpensiones, por tanto dicha norma no prevé un mandato imperativo e inobjetable y mucho menos el que busca el accionante, esto es, que el Banco de la República asuma el 100% del pago de su pensión de jubilación. Lo cual es suficiente para negar las pretensiones de la presente acción de cumplimiento, Máxime si se atiende que las demás normas que se invocaron fueron expedidas para reglamentar dicho artículo 78 de la Ley 1753 de 2015, que se reitera no es imperativo. Además, la Sala comparte los argumentos expuestos por parte del Banco de la Republica atinentes a que el accionante incurre en confusión al considerar que las normas que pidió acatar son aplicables a su caso concreto. En efecto, sobre el concepto de cuotas partes pensionales la Corte Constitucional en sentencia C-895 de 2009 determinó su origen y naturaleza jurídica “(…) han sido consideradas como soportes

financieros de un sistema de seguridad social en pensiones, cuando el trabajador ha cotizado a diferentes entidades gestoras”. En ese sentido, la figura de las cuotas partes pensionales no es aplicable a la situación del actor, por cuanto como lo manifestó solo ha trabajado para el Banco de la República, otra cosa es que en su caso existan dos reconocimientos pensionales, uno de origen convencional y otro de origen legal pero tal circunstancia no se circunscribe a la figura jurídica de financiación pensional de cuotas partes pensionales que prevén las normas que se pidieron cumplir. En conclusión, para esta Sala la acción de cumplimiento será negada ante la inexistencia del mandato imperativo e inobjetable que pretende el accionante.

FUENTE FORMAL: LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 78

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00886-01(ACU)

Actor: JOSÉ ALBERTO CRUZ ORTIZ Demandado: BANCO DE LA REPÚBLICA Tema: Revoca improcedencia por subsidiariedad para, en su lugar, negar las pretensiones SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 19 de enero de 2021, por medio de la cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó por

improcedente la acción de cumplimiento.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor José Alberto Cruz Ortiz, por medio de apoderado judicial, promovió la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, contra el Banco de la República en la que solicitó el cumplimiento del artículo 78 de la Ley 1753 de 20151 y los artículos 2 (numeral 2.3), 4, 5 y 6 del Decreto reglamentario 1337 de 20162, con el fin que la autoridad demandada siga pagando en su totalidad (100%) su pensión de jubilación. 1.2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: 1.2.1. El actor manifestó que laboró en el Banco de la República por lo cual la entidad le reconoció pensión de jubilación el 30 de noviembre de 1993. 1.2.2. Señaló que desde 30 de noviembre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2019 el Banco de la República pagaba en un 100% la referida pensión. 1 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 Todos por un nuevo país” 2 “Por el cual se reglamenta el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015.” 1.2.3. Indicó que la autoridad demandada le informó que a partir del 1º de enero de 2020, el pago de su pensión se haría por medio de Colpensiones y el banco asumiría “únicamente la diferencia o mayor valor si lo hubiere, es decir, que Colpensiones pagara (sic) la suma que corresponda el último día hábil de cada

mes; y el banco de la república (sic) pagara (sic)lo que corresponda el primer día hábil de cada mes”. 1.2.4. Señaló que el 20 de octubre 2020 solicitó al Banco de la República el cumplimiento de la Ley 1753 de 2015, cuyo artículo 78 dispuso la supresión de cuotas partes pensionales por parte de las entidades públicas del orden nacional que formen parte del presupuesto general de la Nación, así como de los artículos 2 (numeral 2.3), 4, 5 y 6 del Decreto 1337 de 2016 que reglamentaron el referido artículo 78 y, en consecuencia, pidió que el banco continuara con el pago de su pensión de jubilación en un 100% y no de forma compartida con Colpensiones, lo cual considera que es irregular. 1.2.5. Mediante oficio DSGH-CA-30584-2020 de 23 de octubre de 2020, la subdirección de servicios del Banco de la República contestó la petición y adujo que existe una confusión en el accionante en cuanto a los conceptos de compartibilidad pensional y de cuotas partes pensionales a que se refiere el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015, no siendo esta última predicable de la situación pensional del actor. 1.3. Pretensiones La parte actora formuló las siguientes: “1. Se ordene mediante sentencia debidamente ejecutoriada, se cumpla a cabalidad lo consagrado en el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015, y en lo reglamentado en el Decreto 1337 de 2016, en sus artículos 2, 2.3, 4, 5 y 6 entre otros; de acuerdo a los

fundamentos de hecho y de derecho que anteceden; y, en consecuencia.

2. Se le ordene al BANCO DE LA REPÚBLICA siga pagando en su totalidad (100%) la pensión de jubilación a la señora (sic) JOSÉ ALBERTO CRUZ ORTIZ, tal y como lo venía haciendo hasta el día 31 de diciembre del año 2019 (…)”. 1.4. Trámite en primera instancia La demanda de cumplimiento fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en auto de 14 de diciembre de 2020, la admitió y ordenó notificar al gerente general del Banco de la República.

Finalmente, negó la prueba solicitada por el actor, consistente en solicitar a la entidad demandada “los documentos que conforman el expediente administrativo de mi poderdante ya que reposan en los archivos del banco de la república, el actor manifiesta no tenerlos en su poder”; en su lugar, de oficio ordenó al gerente del Banco de la República que rindiera un informe acerca de las actuaciones adelantadas en el expediente administrativo que obra en la entidad, relacionado con el actor. 1.5. Informe Por intermedio de apoderado judicial, el Banco de la República se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto, indicó que es cierto que el señor Cruz Ortiz fue pensionado por esa autoridad desde la fecha indicada en la demanda, momento a partir del cual goza de una pensión de jubilación convencional. Sin embargo aclaró que la entidad siguió cotizando al sistema de seguridad social y que, consecuencia de ello, el 1º de julio de 2017 Colpensiones le reconoció al

accionante una pensión de vejez, momento a partir del cual la demandada solo quedó obligada a pagar el mayor valor entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez. Precisó que existía un convenio interadministrativo con Colpensiones que finalizó el 31 de diciembre de 2019 y que a partir del 1º de enero de 2020, esa entidad asumió el pago directo de la pensión de vejez a su cargo y el Banco de la Republica, por su parte, siguió pagando el mayor valor a su cargo, conforme a las reglas legales de la compartibilidad pensional. Explicó que el convenio que en su momento se suscribió no se derivó del cumplimiento de ninguna obligación legal, sino de un acuerdo de voluntades que facilitó algunas gestiones administrativas entre las partes, frente al cual en 2019, Colpensiones decidió terminarlo y asumir directamente el pago de las pensiones a su cargo, como hace con la generalidad de pensionados del país. Aludió que el Banco no podía imponer el arreglo interadministrativo, razón por la cual hoy día cada entidad tiene a su cargo el pago de la mesada pensional que le corresponde sin que se afecte el derecho del pensionado a la totalidad del monto de la pensión. Aclaró que desde el mes de julio de 2019 informó a los beneficiarios de pensiones compartidas, dentro de los que se encuentra el demandante, la modificación en la modalidad del pago de las pensiones, derivada de la terminación del Convenio con Colpensiones e indicó claramente la fecha de su finalización, y que en el caso del señor Cruz Ortiz se le indicó que a partir del 1 de enero de 2020 Colpensiones le

pagaría directamente la mesada pensional a su cargo por valor de $3.132.185 y que el Banco de la Republica, por su parte, el valor de $880.194 por concepto del mayor valor a su cargo, lo cual se ha venido haciendo de forma ininterrumpida desde esa fecha. Manifestó que la terminación del Convenio con Colpensiones no implicaba (i) la pérdida para el demandante de la condición de pensionado del Banco; (ii) afectación del derecho al pago oportuno e íntegro de la pensión, en la medida que tanto Colpensiones como el Banco deben cumplir el deber legal de pagar la suma a su cargo; (iii) y pérdida de los beneficios legales y convencionales de los pensionados. Señaló que de no haber existido el Convenio entre el ISS (hoy Colpensiones y el Banco), el demandante siempre habría recibido el pago de sus prestaciones en forma independiente como sucede con la generalidad de beneficiarios de pensiones compartidas del país. Indicó que el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015 y el Decreto 1337 de 2016 están referidos exclusivamente a la eliminación de las cuotas partes y no a la compartibilidad pensional, que está vigente y regulada por normas especiales. Luego de explicar los alcances de esta última figura en el ordenamiento jurídico colombiano, señaló que el origen de esta acción radica en la confusión del demandante sobre dichos institutos, pues una vez Colpensiones reconoce la pensión de vejez, dicho organismo asume el pago y el emisor solo es responsable de la diferencia que pudiera presentarse entre las pensiones de jubilación y de vejez. Advirtió que como consecuencia de lo anterior, opera la subrogación de la

obligación pensional y surge la compartibilidad entre la pensión que paga el Banco de la República y la que posteriormente reconoce Colpensiones, que es el supuesto de hecho en que se encuentra el actor, según lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, modificado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de dicha anualidad, como en el artículo 57 de la Convención Colectiva de Trabajo. Resaltó que como consecuencia de esta figura, el 100% de la prestación reconocida al demandante solo estuvo a cargo del organismo hasta que cumplió los requisitos para la pensión de vejez, a partir del cual el Banco de la República únicamente continuó obligado a pagar el respectivo mayor valor. Aludió que las cuotas partes constituyen una figura distinta que es inaplicable en los casos de compartibilidad pensional, dado que surge de las pensiones obtenidas por acumulación de tiempos de servicios en varias entidades públicas, lo que no ocurrió con el actor, como aparece regulado en el Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y en el Decreto Reglamentario 1848 de 1969. Subrayó que desde este punto de vista, la eliminación de las cuotas partes a partir de las normas citadas por el demandante no es procedente en la compartibilidad pensional para que, ocurrida la subrogación, la entidad continué asumiendo la totalidad de la obligación. Destacó que tanto la Ley 1753 de 2015 como el Decreto Reglamentario 1337 de 2016 tienen un ámbito de aplicación claramente definido y circunscrito únicamente a la eliminación de las cuotas partes, lo que hace que la solicitud del actor sea

improcedente en la medida en que las disposiciones invocadas no son aplicables al caso de la compartibilidad pensional y lo que se busca es que el Banco de la República asuma no solo el mayor valor a su cargo sino también el de la pensión de vejez que corresponde a Colpensiones, ante lo cual de persistir su inconformidad corresponde al juez laboral ordinario dirimir dicha controversia. 1.6. Sentencia impugnada La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de sentencia de 19 de enero de 2021, rechazó por improcedente la acción de cumplimiento. Al respecto, concluyó que la pretensión del actor versa sobre una controversia de tipo laboral que debe ser definida por la jurisdicción ordinaria a la luz de lo previsto en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En consecuencia, el presente asunto no superó el requisito de la subsidiariedad3. 1.7. Impugnación La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda. Al respecto, aludió que a su juicio el verdadero espíritu del Decreto 1337 de 2016 no entraña un cumplimiento de carácter económico, por lo que no es de recibo afirmar que su objetivo deba perseguirse a través de un proceso laboral ordinario, cuando lo que pretendido es el acatamiento de una norma dictada por el gobierno que establece parámetros de procedimiento para el pago de la mesada pensional. Insistió en que desde este punto de vista interpretativo, el Banco de la República no ha dado estricto cumplimiento al Decreto Reglamentario 1337 de 2016, en

cuanto corresponde a los artículos 2, 2.3 y 4 que establecen el campo de aplicación. Estimó que en esta regulación, la entidad fue incluida como organismo autónomo de orden nacional y por lo mismo se encuentra dentro de aquellas descritas en la norma para suprimir las cuotas pensionales, lo que hace que deba cumplirse por orden del legislador y sea procedente la acción porque no involucra gastos. Consideró que debe estar incluido en la excepción prevista en la norma por ser pensionado desde 1993 y señaló que el Banco de la República quiere eludir su responsabilidad a pesar de que, en virtud de la reglamentación, debe continuar con el pago absoluto de la pensión sin compartirla con Colpensiones. En suma, concluyó que este es el medio idóneo por el fin que se está buscando que no es más que hacer cumplir la ley.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de 19 de enero de 2021, proferida por la Subsección “A” de la Sección 3 Después de proferida la sentencia de primera instancia, el apoderado del accionante solicitó que se acumularan 5 procesos de acción de cumplimiento con similares pretensiones a las del presente asunto. No obstante, por medio de auto de 1º de febrero de 2020, el ponente del presente trámite en primera instancia declaró improcedente la solicitud por cuanto ya se había emitido la sentencia de 19 de enero de 2021 y, en todo caso, explicó que dicha figura no era aplicable “pues no se encuentra regulada en la norma especial que

establece el procedimiento de las acciones de cumplimiento, la Ley 393 de 1997”. Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que, en su artículo 13, “Sección Quinta”, numeral 7º, establece la competencia en esta Sección para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento[…]”. 2.2. Generalidades de la acción de cumplimiento4 La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución

Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la 4 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 1100133-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]” (subraya fuera del texto) 5. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)6. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció

la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.7 Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se 5 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 6 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Magistrado ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera

ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa.8 Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”9. Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.10 Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas

sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”11. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-0048601 9 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) 10 Consejo de Estado, Sección Quinta Magistrada Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). 11 Consejo de Estado, Sección Quinta Magistrado Ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,12 a menos que estén

apropiados;13 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.14 2.3.2. De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia de la autoridad, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste15 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”.16 Sobre este tema, esta Sección17 ha dicho que: 12 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-467301(ACU). 13 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-0049301, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 14 Sentencia ibídem. 15Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá

precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 17 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 4700123-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago. “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está

sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción pru