CE-25000-23-41-000-2021-00070-01(ACU)

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Niega / ASUENCIA DE MANDATO CLARO,

EXPRESO Y EXIGIBLE / REGLAMENTACIÓN SOBRE LA INCLUSIÓN DE LAS DEFENSORÍAS DE FAMILIA EN LA ESTRUCTURA DEL ICBF ¿El artículo 79 de la Ley 1098 de 2006 prevé un mandato imperativo e inobjetable y, en consecuencia, debe ordenarse a las demandadas que expidan una reglamentación que incluya como dependencias, en la estructura del ICBF, a las defensorías de familia? (…) [E]s claro para la Sala que la norma que se pide hacer cumplir no contiene la obligación a cargo del Gobierno Nacional de incluir, vía reglamentación, a las defensorías de familia como dependencias dentro de la estructura del ICBF o modificar la estructura ya existente. Nótese que los verbos rectores reglamentar, incluir, reformar o modificar que señala el demandante en sus intervenciones no se encuentran en la norma que se pidió cumplir, por el contrario, como acertadamente se concluyó en primera instancia su contenido es descriptivo y no implica que surja el mandato que interpreta y considera la parte actora que se debe ordenar. En efecto, no es posible disponer el obedecimiento de la disposición invocada por el señor [V.A.] porque no tiene de forma expresa la obligación imperativa e inobjetable a cargo del Gobierno Nacional o el ICBF de regular dicha disposición o materia o modificar la estructura ya establecida en la referida entidad, sino simplemente describe de forma general a las defensorías de familia, las cuales cuentan con equipos técnicos interdisciplinarios, cuyos conceptos tendrán el carácter de dictamen pericial, lo cual tiene otros alcances

pero no implica explícitamente el deber de expedir un decreto que reforme la estructura del ICBF. (…) De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia por cuanto la norma invocada en la demanda no contiene el mandato pretendido por el demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2021-00070-01(ACU)

Actor: JAIRO VILLEGAS ARBELÁEZ Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Tema: Confirma negativa de pretensiones – inexistencia de mandato pretendido SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 2021, por medio de la cual la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 pretensiones de la acción de cumplimiento presentada por el señor Jairo Villegas Arbeláez.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Jairo Villegas Arbeláez, a nombre propio, demandó al presidente de la República, el ministro de Hacienda y Crédito Público, al Departamento Administrativo de la Prosperidad Social – DPS y al Departamento Administrativo

de la Función Pública – DAFP, con la finalidad de obtener el cumplimiento del artículo 79 de la Ley 1098 de 20061. 1.2. Hechos El accionante argumentó que el Gobierno Nacional ha incumplido lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 1098 de 2006, por no haber incluido en la estructura nacional a las defensorías de familia como dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF-. Indicó que por medio de los Decretos N° 3264 de 2002, N° 117 de 2010 y 987 de 2012 se modificó la estructura del ICBF y se determinaron las funciones de sus dependencias. Sin embargo, en ninguna de las disposiciones señaladas, el Gobierno Nacional ha incluido a las defensorías de familia como dependencias del ICBF. Argumentó que el artículo 189 numeral 19 de la Constitución Política indica que “Corresponde al Presidente de la República como… jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa: … Modificar la estructura de… entidades y organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la Ley”. El 24 de noviembre de 2020 el actor radicó ante las entidades demandadas, por medio electrónico, solicitud de cumplimiento del artículo 79 de la Ley 1098 de 2006, sin obtener respuesta a su petición. 1.3. Pretensiones: En el escrito de demanda se formularon las siguientes: “(…) Se ordene al Gobierno Nacional constituido por el Presidente de la República Doctor Iván Duque Márquez, el Ministro de Hacienda y Crédito Público Doctor Alberto Carrasquilla y la Directora del Departam ento Administrativo para la Prosperidad Social, DPS, Doctora Susana Correa

Borrero, quienes son las Autoridades con Competencia Constitucional y Legal para el cumplimiento del artículo 79 de la Ley 1098 de 2006, quienes han sido renuentes en el cumplimiento de la norma Legal indicada; 1 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Se le ordene al Gobierno Nacional expedir un Decreto (sic) por el cual reforme su Decreto 987 de 2012 en su artículo 1º e incluya a las "Defensorías de Familia" dentro de las "Dependencias del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR" (negrilla del actor). 1.4. Trámite de la solicitud en primera instancia La presente acción fue conocida, en primera instancia, por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2 que, por medio de auto de 29 de enero de 2021, la admitió y ordenó notificar al presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, el Departamento Administrativo de la Función Pública y al agente del Ministerio Público. Posteriormente, en auto de 24 de febrero de 2021, el ponente del Tribunal ordenó la vinculación del ICBF3. 1.5. Informes 1.5.1. El presidente de la República se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Aludió que no cuenta con la competencia para promover la iniciativa para expedir la norma que el demandante reclama porque el

artículo 79 de la Ley 1098 de 2006, no contiene un mandato imperativo que le obligue a expedirla. Indicó que remitió por competencia la petición del demandante al ICBF, entidad que tiene la facultad de definir en qué momento y en qué forma requiere una reforma en la estructura de su planta de personal. 1.5.2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público argumentó que el demandante busca modificar la estructura de una entidad, lo cual resulta inviable a través del presente medio de control. Sostuvo que el ICBF es la autoridad con competencia para efectuar una reforma en la estructura de su planta de personal, conforme lo previsto en el artículo 76 de la Ley 489 de 1998 que establece que compete a los consejos directivos de los establecimientos públicos adelantarlas. 2El proceso inicialmente correspondió por reparto al Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda que, por medio de auto de 21 de enero de 2021, ordenó remitir por competencia funcional el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en atención al domicilio del accionante y por cuanto las entidades demandadas corresponden al orden nacional, de acuerdo con las previsiones del numeral 16 del artículo 152 y el artículo 168 del CPACA. 3 Asimismo, en esa misma providencia se rechazó por improcedente el recurso formulado por la apoderada del presidente de la República contra el auto admisorio de la demanda, el cual se sustentó en que el demandante omitió dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto

Legislativo 806 de 2020, como quiera que al presentar la demanda no remitió simultáneamente copia de la demanda y sus anexos a las entidades demandadas. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.5.3 El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social manifestó que la norma cuyo cumplimiento se invocó en la demanda no prevé obligación respecto de alguna autoridad, orientada a modificar forzosamente la estructura del ICBF, de manera que el demandante pretende invadir las facultades del ejecutivo. Expuso que la facultad reglamentaria y la determinación de la estructura de las entidades es un asunto reglado y que consulta diversos aspectos de reforma administrativa, entre ellos, el presupuestal, dado el impacto en las finanzas públicas cualquier reforma en la estructura y plantas de personal y, que para este caso corresponde establecer bajo su autonomía al ICBF. 1.5.4. El Departamento Administrativo de la Función Pública. Expuso que el artículo 79 de la Ley 1098 de 2006 no dispone que deba cumplirse con la expedición de un decreto que modifique la estructura del ICBF, dicha pretensión obedece exclusivamente al querer del actor y no está contemplada de manera literal en la norma. 1.5.5. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar contestó la demanda. Indicó que lo pretendido por el demandante escapa de sus competencias, conforme lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 75 de 1968. Argumentó que el artículo 79 de la Ley 1098 de 2006 es una norma con contenido

descriptivo que define a las defensorías de familia y como están estas constituidas. En consonancia, arguyó que la frase “son dependencias” no se puede considerar un mandato de orden alguno a cargo de esa entidad. Así las cosas, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda como quiera que el artículo 79 de la Ley 1098 de 2006: i) es meramente descriptivo o definitorio; ii) no tiene un deber o mandato y iii) no es directo pues no refiere a orden alguna en cabeza del ICBF. 1.6. Sentencia de primera instancia La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 24 de marzo de 2021, negó la acción de cumplimiento. Al respecto precisó que de la lectura de la norma cuyo cumplimiento exigió el actor, era claro que: i) describe las defensorías de familia como una dependencia del Bienestar familiar, es decir define su adscripción al ICBF y ii) el equipo con el cual deben contar éstas, así como la naturaleza de los conceptos proferidos por cualquiera de los miembros del equipo que la conforman como experticia técnica. Indicó que revisada la estructura del ICBF, cuya última actualización se dio a través del Decreto N° 879 de 2020, si bien es cierto que las defensorías de familia no están contempladas, lo cierto es que la norma cuyo cumplimiento se solicitó no prevé un mandato imperativo e inobjetable en cabeza de ninguna autoridad o Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

4 particular en ejercicio de funciones públicas para proceder a ordenar su acatamiento. Explicó que el ICBF, a través de su consejo directivo tiene la potestad de desarrollar una iniciativa ante el presidente de la República para que se modifique la estructura de la entidad incluyendo a las defensorías en ella, conforme lo previsto en el en el artículo 76 de la Ley 489 de 1998. No obstante, el artículo 79 de la Ley 1098 de 2006 es una norma de carácter descriptivo y no establece un mandato claro, expreso y exigible. 1.7. Impugnación El señor Jairo Villegas Arbeláez impugnó la decisión de primera instancia, insistió que la norma que invocó sí conlleva un mandato imperativo e inobjetable, tan es así que “La Sentencia reconoce el incumplimiento de la norma legal: "se evidencia que las Defensorías de Familia no están contempladas"(…)”. Adujo que en este caso la competencia está atribuida por el numeral 19 del artículo 189 Constitucional, por lo que es errado afirmar que no existe "en cabeza de ninguna Autoridad", por lo que se debe revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia del 24 de marzo de 2021 de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º de la Ley 393 de 19974, 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA”, Ley 1437 de 20115,

así como en el artículo 13, numeral 7º, del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 4 “Artículo 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. Parágrafo. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria. Parágrafo Transitorio. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 5 Modificado por la Ley 2080 de 2021. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales

Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento. […]”. 2.2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 24 de marzo de 2021 de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la acción de cumplimiento, para lo cual deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 79 de la Ley 1098 de 2006 prevé un mandato imperativo e inobjetable y, en consecuencia, debe ordenarse a las demandadas que expidan una reglamentación que incluya como dependencias, en la estructura del ICBF, a las defensorías de familia? 2.3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Generalidades de la acción de cumplimiento6 La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro

de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la 6 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas,

la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]”7. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)8. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este

requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (Art. 8º). iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser 7 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. MP Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 8 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución

Política9. Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta (sic) acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”10. Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado11. Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales.

Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", MP: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 10 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU). 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”12. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se

puede incoar frente a normas que generen gastos,13 a menos que estén apropiados;14 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior15. 2.3.2. De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este16 y que esta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”.17 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). 13 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-0002000-4673-01(ACU). 14 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-0002015-00493-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 15 Sentencia ibídem. 16Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de

constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”. (Negrita fuera de texto) 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Sobre el tema, esta Sección18 ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que

incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […]19” (Negrillas fuera de texto). octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 18 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011,

expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01, MP: Susana Buitrago. 19 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”. Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la

negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo resulte contraria al querer del ciudadano20. Al expediente, el actor acompañó copia del escrito dirigido el 24 de noviembre de 2020 a las autoridades demandas, en el que solicitó el cumplimiento del artículo 79 de la Ley 1098 de 2006 y, en consecuencia, se procediera a incluir como dependencias, en la estructura del ICBF, a las defensorías de familia. Sin que obre prueba que se atendiera de fondo la petición del actor. Ahora bien, debe precisarse que en este caso, como se anotó en los antecedentes de este proveído, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el auto de 24 de febrero de