CE-25000-23-41-000-2021-00200-01(ACU)

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / PROCESO DISCIPLINARIO ANTE LA

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN / MORA INJUSTIFICADA / EXISTENCIA DE MANDATO CLARO, EXPRESO Y EXIGIBLE - El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso [E]l demandante pretende el cumplimiento del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, mediante la cual el Congreso de la República expidió el Código Disciplinario Único (CDU). Lo anterior para que la Procuraduría General lo aplique en el trámite del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia dictado dentro del proceso disciplinario (…) que está a cargo de este organismo. (…) el actor insistió en que su pretensión está dirigida al acatamiento de la disposición porque ya transcurrió un lapso de 16 meses, que calificó como más que suficiente para que fuera adoptada la decisión de segunda instancia. (…) es claro que en el curso de la segunda instancia, la apelación en el proceso disciplinario que corresponde a la Procuraduría General debe ser resuelta en los 45 días siguientes a la recepción del expediente. En criterio de la Sala, es incuestionable que la norma legal contiene un mandato claro, expreso y exigible en el sentido de que el funcionario debe resolver el recurso, contra la decisión de primera instancia, en el citado término establecido para tales efectos. (…) Concluye la Sala que la Procuraduría General no expuso razones que justifiquen el extenso lapso transcurrido sin que el

recurso contra la decisión de la Regional Vichada y Guainía haya sido resuelto en la segunda instancia, como lo ordena la norma legal cuya eficacia persigue el actor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 10 - NUMERAL 5 / LEY 734

DE 2002 - ARTÍCULO 171 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2021-00200-01(ACU)

Actor: JOSÉ DUVÁN MESA JIMÉNEZ

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de mayo seis del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró improcedente la acción.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor José Duván Mesa Jiménez presentó demanda contra la Procuraduría General de la Nación en la que formuló la siguiente pretensión: “[…] se le ordene a la señora Procuradora General de la Nación, doctora

MARGARITA CABELLO BLANCO, darle cumplimiento al artículo 171 de la ley 734 de 2002 […], como consecuencia […] ordenar […] que en un término perentorio de cuarenta y ocho horas, proceda a producir fallo de segunda instancia en el proceso con radicado número IUS-E-2017-546057-IUC-D-2017104950643, que responde a fallo proferido en primera instancia por la procuraduría Regional del Vichada y Guainía, contra los señores Diputados del Departamento del Vichada, periodo 2016-2019”. (Mayúsculas del texto original).

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor reveló que ante el incumplimiento de la Ley 734 de 2002, el tres de diciembre de 2020 radicó escrito en el que exigió a la entidad que diera aplicación al artículo 171 de la citada norma en el proceso disciplinario radicado IUS-E-2017546057-IUC-D-2017104950643.

Manifestó que no obtuvo respuesta a la petición, por lo cual, en su opinión, el silencio del organismo demandado constituye clara demostración de la falta de voluntad y el desinterés de dicho organismo por el acatamiento de la disposición legal. Explicó que el fallo sancionatorio fue apelado por los diputados del Vichada el 26 de noviembre del año 2019, lo cual hace que la actuación haya estado dispuesta para la decisión de segunda instancia por un término de 16 meses, más que suficiente para cumplir el precepto. Indicó que en caso de aceptar la excusa dada por la Procuraduría General, según

la cual los términos estuvieron suspendidos por dos meses y diez días calendario1, 1 Al margen de los hechos, el actor manifestó que indagó los motivos por los cuales no se ha producido fallo y que el organismo le contestó “[…] a través de la doctora LILIANA GARCÍA LIZARAZO, Procuradora Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial, que no se había llevado a cabo porque la procuraduría por temas de covid 19, había suspendido términos desde el 16 de marzo y hasta el 26 de mayo del 2020, y que además fallaban según orden de ingresos y, dependiendo del cúmulo de trabajo”. (Mayúsculas del texto original). de todas maneras rebasó ampliamente los plazos fijados en el artículo 171 del Código Único Disciplinario. Dijo que “[…] la Procuraduría […] lo ha tenido durmiendo el sueño de los justos, lesionando […] en grado sumo la credibilidad de una institución que debe velar por el buen comportamiento administrativo de los funcionarios a quienes el Estado les ha dado responsabilidades dentro de su ejercicio funcional”.

3. Razones del posible incumplimiento El actor estimó que el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 está siendo incumplido porque la entidad no ha resuelto, en segunda instancia, la apelación interpuesta contra la sanción impuesta a los diputados del Vichada en el proceso disciplinario IUS-E-2017-546057-IUC-D-2017104950643.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto de marzo ocho del presente año, el magistrado sustanciador del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B,

inadmitió la demanda para que fuera acreditado el envío del escrito de constitución de la renuencia. Hecha la subsanación, a través de providencia de abril ocho del año en curso admitió la demanda, ordenó la notificación a la procuradora general de la Nación y, adicionalmente, dispuso tener como pruebas las allegadas con el libelo introductorio.

5. Contestación de la demanda Por intermedio de apoderada, la Procuraduría General manifestó su oposición a las pretensiones por considerar que no incurrió en incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, invocado por el actor.

Manifestó que las funciones, atribuciones y competencias señaladas en la norma son de carácter general y su ejercicio está supeditado a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que sean ventiladas y acreditadas dentro de la actuación disciplinaria. Estimó que la acción es improcedente cuando se trata de deberes genéricos2, reiteró que no existió incumplimiento y citó algunos criterios del Consejo de 2 El organismo apoyó este argumento con la citación de apartes de las siguientes decisiones: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de junio 16 de 2011, expediente 88001-23-31-000-2018-00019-01 M.P. (E) Susana Buitrago Valencia y sentencia de septiembre 15 de 2011, expediente 08001-23-31-000-2005-02856-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Estado3 y la Corte Constitucional4 según los cuales el vencimiento de los términos

no es causal de nulidad de los actos administrativos. Resaltó que la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que exceder el plazo legal del procedimiento disciplinario no invalida la actuación si no se afectó el debido proceso y el derecho de defensa del investigado, como en este caso para proferir el fallo de segunda instancia. Precisó que el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 todavía se encuentra vigente, toda vez que la vigencia de la Ley 1952 de 2019, mediante la cual se expidió el Código General Disciplinario y derogó la norma citada, fue diferida hasta el 1º de julio de 2021.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, indicó que las funciones ejercidas por la Procuraduría General en los procesos disciplinarios constituyen función administrativa disciplinaria, según criterio del

Consejo de Estado. Subrayó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional también tiene reconocido que el derecho disciplinario es una especie del ius puniendi en cabeza del Estado. Añadió que para la concreción de la norma, el organismo demandado debe observar unas circunstancias de tiempo, modo y lugar, pero lo cierto es que la disposición establece un término para su ejecución y aplicación para cumplir el propósito de la función administrativa. Explicó que la Corte desarrolló el principio del plazo razonable de acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la inaplicación de los términos en el ámbito judicial, que puede aplicarse por analogía

al haberse solicitado el cumplimiento de una norma de orden procedimental en la actuación disciplinaria. Recordó que en sentencia de unificación 934 de 2016, la alta corporación manifestó que para determinar si en un proceso ha transcurrido más del plazo razonable se deben establecer todas las particularidades del caso. Echó de menos las circunstancias de tiempo, modo y lugar aducidas por la Procuraduría General para justificar la inobservancia del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, pues no fue allegada copia del proceso disciplinario. Precisó que según los hechos y pretensiones de la demanda, el actor busca la consecución del trámite de la segunda instancia en la actuación disciplinaria 3 Citó la sentencia dictada el ocho de noviembre de 2007 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expediente 47001-23-31-000-2001-00955-01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 4 Invocó la sentencia SU-901 de 2005. radicada IUS-E-2017-5460-57-IUC-D-2017104-950643 adelantado por la citada entidad. Invocó un antiguo criterio de esta corporación según el cual la acción no tiene como objeto dirimir controversias jurídicas ni reconocer derechos subjetivos y concluyó que más allá de solicitar el cumplimiento de la norma, el demandante pretende que la Procuraduría resuelva la apelación contra el fallo disciplinario, por lo cual declaró improcedente la acción.

7. La impugnación El actor señaló que el a quo no tuvo en cuenta que la acción no persigue cosa

diferente que permitir el reinado del estado de derecho, vulnerado por la actuación de la Procuraduría al no fallar la segunda instancia del proceso dentro del término fijado en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002. Aseguró que al estudiar detenidamente las consideraciones, observó que la corporación está justificando su petición, dado que el organismo no esgrimió argumento distinto a las circunstancias genéricas, pero inexplicablemente le dio la razón a la demandada. Enfatizó que la defensa de la Procuraduría carece de fuente real y cierta, pues aparte de expresar que el incumplimiento obedece a causas genéricas y de ritualidad, no aportó nada más al motivo de la trasgresión e inobservancia de la norma, por cuanto sus demás disertaciones son razones en abstracto que “[…] se tornan en disculpas inaceptables para la razón y la verdad […]”. Resaltó que nunca puso en duda la función administrativa disciplinaria que cumple la entidad demandada y tampoco controvirtió el sentido de la ley ni de la jurisprudencia, ya que su tesis radica en que el organismo está obligado a cumplir la ley. Insistió en que si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B le halló la razón al afirmar que la norma contiene un término para la ejecución y aplicación, no entiende los motivos por los que declaró improcedente la acción. Explicó que el plazo razonable al que hizo referencia el a quo ya fue sopesado por el legislador, por lo cual subrayó que un término de 45 días e inclusive el doble, en

caso de pedir pruebas, era más que suficiente para decidir la segunda instancia en un proceso disciplinario. Añadió que la actuación fue fallada por la Procuraduría del Vichada y Guainía el 26 de noviembre de 2019, de lo cual dedujo que el término para la segunda instancia empezó a correr a partir del recibo del expediente, que tuvo lugar el 26 de febrero de 2020, por lo que a 30 de junio del presente año transcurrieron 16 meses como tiempo más que suficiente para dictar la decisión. Reiteró que el único objeto de la acción es que se dé cabal cumplimiento a los plazos establecidos en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 por parte de la Procuraduría dentro del proceso disciplinario, sin que persiga cosa diferente ni busque indemnización como parece entenderlo el juez de primera instancia. Por lo anterior, pidió revocar la sentencia impugnada y acceder a las pretensiones.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de

Estado5.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de mayo seis del presente año, mediante la cual declaró improcedente la acción.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la 5 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma

o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”6. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.7 Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada. Según quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. El actor acompañó copia del escrito remitido el tres de diciembre de 2020 al

entonces procurador general de la Nación, en el cual pidió expresamente el cumplimiento del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 respecto del proceso disciplinario al que hace referencia la acción. No obra en el expediente prueba que demuestre que el organismo haya dado respuesta al requerimiento, por lo cual está acreditada la constitución de la renuencia.

5. El caso concreto 6 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 7 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dictadas dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019.

Según quedó expuesto, el demandante pretende el cumplimiento del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, mediante la cual el Congreso de la República expidió el Código Disciplinario Único (CDU). Lo anterior para que la Procuraduría General lo aplique en el trámite del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia dictado dentro del proceso disciplinario IUS-E-2017-5460-57-IUC-D-2017104-950643, que está a cargo de este organismo. En la impugnación, el actor insistió en que su pretensión está dirigida al acatamiento de la disposición porque ya transcurrió un lapso de 16 meses, que calificó como más que suficiente para que fuera adoptada la decisión de segunda instancia. En anteriores oportunidades y particularmente en sentencia de julio 31 de 2014,

esta corporación consideró que en los eventos en que el cumplimiento de las normas tenga un móvil subjetivo, es necesario acreditar el interés legítimo para interponer la acción8. Estimó que en dicha circunstancia, únicamente la persona que pueda ser afectada por la falta de aplicación de la respectiva disposición legal está legitimada para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a solicitar la observancia. No obstante, advierte la Sala que en este caso el demandante está legitimado para el ejercicio de la acción dado el interés manifestado como ciudadano en que el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 sea cumplido para la satisfacción del estado de derecho y brindarle confianza a la ciudadanía sobre la “pronta y cumplida justicia” en la actuación que debe adelantar la Procuraduría General, en segunda instancia, frente al proceso disciplinario seguido contra los diputados a la Asamblea del Vichada. La norma invocada por el demandante señaló lo siguiente9: “ARTÍCULO 171. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA. El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso. Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto. (Negrillas fuera del texto). […]” 8 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de julio 31 de 2014, expediente 25000-23-41-000-2014-00564-01, M.P. Susana Buitrago Valencia, que

retomó el criterio adoptado sobre el particular en sentencia de mayo 9 de 2012, expediente 201100889-01, M.P. Susana Buitrago Valencia. 9 Aunque la vigencia de la norma no fue objeto de discusión, es preciso tener en cuenta que según el artículo 73 de la Ley 2904 de 2021, la derogatoria hecha por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, por la cual fue expedido el Código General Disciplinario, entrará a regir nueve meses después de su promulgación, lapso durante el cual conservará plena aplicación la Ley 734 de 2002. Según los precisos alcances de la disposición, es claro que en el curso de la segunda instancia, la apelación en el proceso disciplinario que corresponde a la Procuraduría General debe ser resuelta en los 45 días siguientes a la recepción del expediente. En criterio de la Sala, es incuestionable que la norma legal contiene un mandato claro, expreso y exigible en el sentido de que el funcionario debe resolver el recurso, contra la decisión de primera instancia, en el citado término establecido para tales efectos. Al impugnar el fallo adoptado por el a quo, el demandante señaló que el proceso disciplinario fue recibido en la Procuraduría General el 26 de febrero de 2020 para el trámite de la segunda instancia, sin que este hecho haya sido controvertido ni desvirtuado por la entidad. Esto significa, como lo indicó el actor, que desde aquella fecha ya transcurrieron 16 meses sin que el organismo haya adoptado la decisión correspondiente a la apelación contra el fallo disciplinario que impuso sanción a los diputados a la Asamblea del Vichada.

Al contestar la demanda, la Procuraduría General señaló que las funciones, atribuciones y competencias señaladas en la norma son de carácter general y su ejercicio está sujeto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar ventiladas y acreditadas dentro de la actuación. Sin embargo, advierte la Sala que no indicó de manera concreta cuáles pudieron ser aquellas situaciones de dicho orden que eventualmente hayan podido afectar el trámite de la segunda instancia y la resolución del recurso en el término establecido en el artículo 171 del Código Disciplinario Único. Tampoco aportó elementos de juicio que permitan establecer la adopción de posibles decisiones en el curso de la segunda instancia, ni las directrices que pueda tener para la resolución de los procesos procedentes de las regionales en apelación. Adicionalmente, esta corporación no encuentra que el mandato claro y expreso contenido en la norma invocada por el demandante esté supeditado a esas condiciones a que hizo referencia la entidad al tratar de desvirtuar su alcance jurídico. Incluso, es evidente, como quedó reseñado, que el organismo no contestó el requerimiento hecho por el señor Mesa Jiménez previamente al ejercicio de la acción, lo que hace que no sea posible conocer las razones que llevaron al alegado incumplimiento del precepto legal. El hecho de que la norma contenga una regulación de naturaleza general, como sostuvo la contestación de la demanda, no le resta el carácter imperativo e inobjetable que tiene el mandato que le exige resolver la apelación en el término de 45 días siguientes a la recepción del expediente. Aunque en la demanda el actor refirió una explicación dada por una funcionaria

sobre la suspensión temporal de los términos con motivo del COVID 19 y los turnos de ingreso de los expedientes, lo cierto es que en este proceso no existe certeza de esas circunstancias y además ni siquiera fueron aludidas en la contestación. Concluye la Sala que la Procuraduría General no expuso razones que justifiquen el extenso lapso transcurrido sin que el recurso contra la decisión de la Regional Vichada y Guainía haya sido resuelto en la segunda instancia, como lo ordena la norma legal cuya eficacia persigue el actor. Así, la sentencia impugnada será revocada, se declarará el incumplimiento de la disposición invocada de la Ley 734 de 2002 y ordenará adoptar la decisión que corresponda en el término de diez días, según lo previsto en el artículo 21 de la Ley 393 de 1997. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia impugnada. En su lugar, declarar el incumplimiento del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 por parte de la Procuraduría General de la Nación.

SEGUNDO: En consecuencia, ordenar a la procuradora general de la Nación que disponga lo pertinente para que el recurso de apelación interpuesto en el proceso disciplinario IUS-E-2017-546057-IUC-D-2017104-950643 sea resuelto en el término de diez días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia,

según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente Aclara voto

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado Aclara voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”

ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / LEGITIMACIÓN EN

LA CAUSA POR ACTIVA

[En este caso, acompañé la postura mayoritaria de la Sala en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda y ordenar el cumplimiento de la norma invocada por el accionante [artículo 171 de la Ley 734 de 2002] pues es evidente la inobservancia injustificada (más de 16 meses) del término previsto (45 días) para resolver el proceso disciplinario en segunda instancia a cargo de la autoridad accionada. (…) Mi aclaración radica, puntualmente, en que la Sala debió precisar un cambio jurisprudencial, en cuanto a la legitimación en la causa por activa, toda vez que al referirse a la postura contenida en la “sentencia de julio 31 de 2014” en donde se precisaba “que en los eventos en que el cumplimiento de las normas

tenga un móvil subjetivo, es necesario acreditar el interés legítimo para interponer la acción” e inaplicara al caso concreto, correspondía explicar que tal criterio quedó reevaluado por esta Sala y no es aplicable. (…) [A] mi juicio, dicha postura restrictiva en cuanto a legitimación en la causa por activa no se aviene a la naturaleza de la acción y una interpretación en ese sentido desborda el alcance y finalidad las previsiones del artículo 87 constitucional y la propia Ley 393 de 1997. (…) Comparto que en el caso concreto se determinara que el actor está legitimado para el ejercicio de la acción dado el interés general manifestado como ciudadano en que el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 sea cumplido, pues precisamente tal circunstancia, en mi criterio, es suficiente para tener por satisfecho el presupuesto procesal de la legitimación en materia de acción de cumplimiento, pero considero que debió precisarse que a partir de esta sentencia existe un cambio jurisprudencial de la Sección en cuanto a inaplicar la tesis restrictiva que sobre la materia se advirtió. En estos términos dejo consignada mi aclaración de voto FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 171 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 129

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA Consejero: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Radicación número: 25000-23-41-000-2021-00200-01(AC)

Actor: JOSÉ DUVÁN MESA JIMÉNEZ

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que se merecen las providencias de la Sala, de conformidad con el artículo 129 del CPACA, me permito expresar las razones por las cuales aclaro mi voto respecto de la sentencia de 12 de agosto de 2021.

La Sala revocó la sentencia de 6 de mayo de 202110 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B y, en su lugar, declaró el incumplimiento del artículo 171 de la Ley 734 de 200211 por parte de la Procuraduría General de la Nación y, en consecuencia, le ordenó que disponga lo pertinente para que el recurso de apelación interpuesto en el proceso disciplinario IUS-E-2017-546057-IUC-D-2017104-950643 sea resuelto en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de la decisión. En este caso, acompañé la postura mayoritaria de la Sala en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda y ordenar el cumplimiento de la norma invocada por el accionante pues es evidente la inobservancia injustificada (más de 16 meses) del término previsto (45 días) para resolver el proceso disciplinario en segunda instancia a cargo de la autoridad accionada. La sentencia de segunda instancia expuso, en cuanto a la legitimación en la causa por activa del señor José Duván Mesa Jiménez, lo siguiente: “Según quedó expuesto, el demandante pretende el cumplimiento del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, mediante la cual el Congreso de la República

expidió el Código Disciplinario Único (CDU). Lo anterior para que la Procuraduría General lo aplique en el trámite del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia dictado 10 Decisión judicial que había declarado improcedente la acción. 11 “ARTÍCULO 171. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA. El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso. Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto. (Negrillas fuera del texto). […]”. dentro del proceso disciplinario IUS-E-2017-5460-57-IUC-D-2017104950643, que está a cargo de este organismo. En la impugnación, el actor insistió en que su pretensión está dirigida al acatamiento de la disposición porque ya transcurrió un lapso de 16 meses, que calificó como más que suficiente para que fuera adoptada la decisión de segunda instancia. En anteriores oportunidades y particularmente en sentenci