CE-25000-23-41-000-2021-00300-01(ACU)

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – Pretensión no solo exige el cumplimiento de una norma, sino que también plantea un debate de legalidad / PROCEDIMIENTO PARA LA DESIGNACIÓN DE DIRECTOR REGIONAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - Debate de orden legal que corresponde resolver al juez natural / ESTUDIO DE LEGALIDAD / NOMBRAMIENTO DE DIRECTOR REGIONAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – Estudio de irregularidades implica pronunciarse sobre la legalidad de los actos de nombramiento de quienes ostentan los cargos de directores regionales / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL En el caso concreto, el accionante pretende el acatamiento del parágrafo del artículo 78 de la Ley 489 de 1998 y los artículos 2.2.28.1 y 2.2.28.2 del Decreto 1083 de 2015, con el fin de que se le ordene al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC que adelante el proceso de selección público y abierto, tendiente a conformar la terna para que el gobernador del departamento respectivo nombre a los directores regionales en cada una de las seis direcciones regionales, en reemplazo de los que en la actualidad desempeñan dichos cargos de manera irregular. Para lo anterior, manifestó que las seis personas que en la actualidad desempeñan las funciones del empleo de “director regional”, en el INPEC, fueron nombradas por el director general de la entidad sin surtir el

procedimiento establecido en los artículos 78 de la Ley 489 de 1998 y 2.2.28.1 y 2.2.28.2 del Decreto 1083 de 2015. (…) Advierte la Sala que para resolver las pretensiones del actor, se hace necesario la declaratoria de nulidad de los nombramientos de los seis directores regionales actuales, que no fueron individualizados por la parte accionante, lo que implica un estudio de fondo que determine si en efecto estos funcionarios fueron nombramos irregularmente al desatenderse las previsiones de los artículos 2.2.28.1 y 2.2.28.2 del Decreto 1083 de 2015, y el parágrafo del artículo 78 de la Ley 489 de 1998, análisis que no le corresponde hacer a este juez constitucional. Así las cosas, no basta con entrar a verificar el posible incumplimiento de los artículos que se señalan desconocidos y constatar si se contienen obligaciones claras, expresas y exigibles; por el contrario, exige un pronunciamiento sobre la legalidad de los actos de nombramiento proferidos por el director general de la entidad accionada y ello no puede ser abordado en el presente estudio. Al respecto, señala la Sala que es al demandante a quien le corresponde determinar el medio de control y el alcance de sus pretensiones a la hora de ejercerlo y será el juez natural de la causa quien finalmente decida si hay lugar o no a declarar la nulidad de los actos de nombramiento mediante la acción de nulidad electoral prevista en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 según encuentre acreditadas las irregularidades aducidas

por el accionante. En este escenario, puede concluirse, entonces, que la acción de cumplimiento deviene improcedente porque la petición del demandante no se limita a exigir el acatamiento de los artículos 2.2.28.1 y 2.2.28.2 del Decreto 1083 de 2015, y el parágrafo del artículo 78 de la Ley 489 de 1998, sino que sus reparos requieren pronunciarse respecto de la legalidad de los actos de nombramiento de quienes ostentan los cargos de directores regionales, frente a lo cual el ordenamiento jurídico prevé un juez natural y otros medios de control diferentes al de cumplimiento, conforme las razones ya expuestas.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULOS 78 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.28.1 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.28.2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2021-00300-01(ACU)

Actor: WILSON ANDRÉS SUÁREZ DAZA Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC Temas: Confirma decisión que declara improcedencia de la acción.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 6 de mayo de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” declaró improcedente la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento

1. Mediante escrito presentado el 6 de abril de 2021, según “Acta individual de Reparto”, el señor Wilson Andrés Suárez Daza, abogado en ejercicio, quien actúa en nombre propio, instauró acción de cumplimiento contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 78 parágrafo de la Ley 489 de 19981 y 2.2.28.1 y 2.2.28.2 del Decreto 1083 de 20152.

2. Como pretensiones indicó: “…1. Que se ordene al director general del INPEC, o a quien haga sus veces, dar inmediato cumplimiento a las normas señaladas en la presente demanda como incumplidas.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al director general del INPEC, o a quien haga sus veces, proceder en forma inmediata a surtir las actuaciones administrativas necesarias para adelantar en el tiempo que la autoridad judicial encuentre pertinente, el proceso de selección público y abierto, que con criterios de 1 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”

mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo, aplicando una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia, conduzcan a seleccionar las ternas de las cuales el gobernador o gobernadores del caso, seleccionen a la persona que el nominador del Inpec deba nombrar en cada una de las seis (6) direcciones regionales, en reemplazo de los que en la actualidad desempeñan dichos cargos de manera irregular.

3. Que se ordene al director general del INPEC, o a quien haga sus veces, que en lo sucesivo se abstenga de hacer nombramientos de directores regionales de ese establecimiento público, sin el cumplimiento de los mandatos constitucionales, legales y reglamentarios que regulan dicha actuación”.

3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos:

2. La estructura interna del INPEC cuenta con 6 direcciones regionales ubicadas en las ciudades de Bogotá, Bucaramanga, Barranquilla, Cali, Medellín y Pereira, que en la planta global de personal se denominan “director regional”, código 0042 grado 17.

3. El accionante manifiesta que las seis personas que en la actualidad desempeñan las funciones del empleo de “director regional”, fueron nombradas por el director general del INPEC sin surtir el procedimiento establecido en los artículos 305, numeral 13 de la Constitución Política, 78 de la Ley 489 de 1998 y 2.2.28.1 y 2.2.28.2 del Decreto 1083 de 2015.

4. El 9 de marzo de 2021, el actor vía correo electrónico, solicitó al director general del INPEC, “…el inmediato cumplimiento del parágrafo del artículo 78 de la ley (sic) 489 de 1998, así como los artículos 2.2.28.1 y 2.2.28.2 del Decreto 1083 de 2015; normas que considero incumplidas por parte del director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC”.

5. Afirmó el señor Suárez Daza que la fecha de presentación de la demanda no ha recibido respuesta a la petición.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda

6. Con auto del 7 de abril de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B admitió la demanda, ordenó la notificación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y dispuso tener como pruebas los documentos allegados con la demanda. 4.2. Contestación de la demanda

7. El coordinador del grupo de tutelas de la oficina asesora jurídica del INPEC, mediante correo electrónico del 12 de abril de 2021, allegó contestación de la demanda, en la que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, “por falta de preexistencia y por ende falta de legitimación en la causa por pasiva y por activa de esta acción de cumplimiento, ya que no se vulneró ningún derecho fundamental al accionante (…) por parte de la Dirección General del INPEC”.

8. Precisó que el medio de control de la referencia es abiertamente improcedente, porque “…el accionante refiere sobre normatividad dirigida a los entes departamentales y

municipales, es necesario señalar que el INPEC es un establecimiento público de carácter nacional adscrito al Ministerio de Justicia, con una normatividad clara y específica, (…) por eso es claro que los nombramientos efectuados por el director general fueron efectuados conforme a lo señalado por el Decreto 407 de 1994 en el art 10 donde especifica la clasificación de empleos del INPEC, (…) Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación: Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Jefes de División, Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas”.

9. Afirmó que en asocio con la Comisión Nacional del Servicio Civil se adelanta el concurso para proveer los cargos que a la fecha se encuentran ocupados por funcionarios en provisionalidad en vacantes definitivas de la planta de personal, por tanto, las normas demandadas no son aplicables a la entidad accionada pues “…el INPEC pertenece al orden nacional, no al orden gubernamental o departamental como lo indica la norma por lo tanto señor Juez esa norma no se puede aplicar al INPEC para el Nombramiento de sus funcionarios como son los directores regionales. No obstante, la Institución (…) en asocio con LA COMICION (sic) NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL adelanta el CONCURSO

para proveer los cargos que a la fecha se encuentran ocupados por FUNCIONARIOS vinculados mediante nombramiento provisional de vacante definitiva de la planta de personal y los demás cargos en los que le permite asignar funcionarios cuya naturaleza refiere como Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción”.

10. Sostuvo que se presenta falta de legitimación en la causa por pasiva por inexistencia de obligación por parte del INPEC.

11. Señaló que no se agotó la constitución en renuencia “…conforme lo determina la ley, precisamente porque no EXISTE vacantes del cargo de Director Regional del INPEC”, para lo cual allegó certificación de la subdirección de talento humano, que corrobora que “…revisada la planta de personal de la Institución para el empleo denominado directores Regionales código 0042 grado 17 a la fecha de suscrición de este documento NO cuenta con vacantes en el mencionado empleo dentro de las Direcciones Regionales Existentes del INPEC.

Anexamos certificación emitida”. 4.3. Fallo impugnado

12. En sentencia del 6 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró la improcedencia de la acción, al considerar que las normas cuyo cumplimiento se solicita, contienen un mandato imperativo e inobjetable que no recae sobre el INPEC, toda vez que,

dicha entidad cuenta con sistema específico de carrera de conformidad con lo establecido en el artículo 4º de la Ley 909 de 2004.

13. Agregó el Tribunal que el Decreto 407 de 1994, establece el régimen de personal de la accionada, que prevé en el artículo 10 la clasificación de los

empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, en libre nombramiento y remoción y de carrera, precisando que dentro de los primeros están los directores regionales, por lo que concluyó que “…Revisada la norma se advierte que ésta no contiene un mandato dirigido al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, razón por la cual, la acción ejercida por el señor Wilson Andrés Suárez Daza se torna improcedente. Lo anterior, en el entendido que las normas cuyo cumplimiento se solicita, no le son exigibles a la entidad accionada, como quiera que el INPEC, cuenta con sistema específico de carrera, razón por la cual, la normativa que regula el régimen del personal de la entidad en comento, está dado por el Decreto 407 de 1994, arriba señalado.”. 4.4. Impugnación

14. La parte actora, en escrito enviado por correo electrónico del 21 de mayo de 2021, impugnó3 la decisión del Tribunal y solicitó que se revocara, y se accediera a las pretensiones de la demanda, “…ya que es evidente que los mandatos legales y reglamentarios expuestos en el libelo de cumplimiento, son plenamente exigibles al INPEC, por tratarse de una entidad pública de orden nacional perteneciente a la rama ejecutiva, a diferencia de la absurda tesis expuesta por el apoderado de la accionada en la contestación de la demanda, según la cual al ser una entidad adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, la excluye de pertenecer a la rama ejecutiva”.

15. Destacó que “…el juzgador de primera instancia expone como razones para declarar la improcedencia de la acción, que las normas cuyo cumplimiento se solicita contienen un mandato

imperativo e inobjetable, no obstante, éste no recae sobre el INPEC, como quiera que el artículo 4 de la Ley 909 de 2004, determina que dicha entidad cuenta con un sistema específico de carrera previsto en el Decreto 407 de 1994, cuyo artículo 10 clasifica los empleos de ‘Directores Regionales’ como de ‘libre nombramiento y remoción’, por lo que para la sala es claro que dichos cargos se proveen mediante la modalidad de libre nombramiento y remoción. Por su parte, en el subsiguiente ordinal 3, reitera a manera de conclusión que las normas cuyo cumplimiento se solicitan, no le son exigibles al INPEC por contar éste con un sistema específico de carrera previsto en el decreto 407 de 1994.”

16. Resaltó que según lo consagrado en los artículos 2.2.28.4, 2.2.28.5 y 2.2.28.6 del Decreto 1083 de 2015, se puede concluir que, lo regulado en el parágrafo del artículo 78 de la Ley 489 de 1998 y en los artículos 2.2.28.1 y 2.2.28.2 del Decreto 1083 de 2015, no es cosa distinta que un procedimiento especial para proveer ciertos empleos de libre nombramiento y remoción como son los directores o gerentes seccionales o regionales en los establecimientos públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.

17. Explicó que el artículo 4 de la Ley 909 de 2004 establece los “Sistemas

Específicos de Carrera Administrativa”, dentro de los cuales está clasificado el correspondiente al INPEC, refieren exclusivamente a la categoría de empleos de

carrera administrativa, pero de ninguna manera guardan relación con los de libre nombramiento y remoción; por tanto, hace mal el a quo al pretender extender los efectos de las normas regulatorias de los empleos de carrera administrativa a los de libre nombramiento y remoción, sin que exista norma que lo autorice. 3 La sentencia del 6 de mayo de 2021, fue notificada por correo electrónico del 19 de mayo de 2021, y el escrito de impugnación fue presentado el 21 de mayo de 2021, es decir dentro del término legal, conforme se observa en el expediente digital.

18. Indicó que el hecho de que la entidad accionada cuente con un régimen

específico de carrera administrativa contenido en el Decreto 407 de 1994, no significa que todo el articulado que lo conforma haga referencia a la carrera administrativa, o que este se encuentre vigente a la fecha en su totalidad.

19. Adujo que la decisión impugnada, es incoherente en razón a que al declarar improcedente la acción de cumplimiento, argumentando que las normas que se pretende sean cumplidas por el director general del lNPEC, que regulan la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción como es el caso de los directores regionales, le son inaplicables a dicha autoridad por tratarse de empleos de libre nombramiento y remoción, es contradictorio.

20. Destacó que el artículo 4 de la Ley 909 de 2004 aludido como razón jurídica para relevar al director general del INPEC del cumplimiento de las normas objeto de la demanda, no aplica al caso particular, puesto que tiene por objeto regular

asuntos propios de la carrera administrativa y como tal de los empleos de ésta,

mas no los de libre nombramiento y remoción como ocurre en el sub judice.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

21. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento

22. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 6 de mayo de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B que declaró improcedente la acción de cumplimiento, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: 23. ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997?

24. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la autoridad accionada, el cumplimiento de los artículos 78 de la Ley 489 de 1998 y 2.2.28.1 y 2.2.28.2 del Decreto 1083 de 2015 y en consecuencia exigirle que adelante el proceso de

selección público y abierto, tendiente a conformar la terna para que el gobernador del departamento respectivo nombre a los directores regionales en cada una de las seis direcciones regionales, en reemplazo de los que en la actualidad desempeñan dichos cargos de manera irregular?

3. Razones jurídicas de la decisión

25. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento

26. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

27. Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos

expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

28. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

29. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 4(Subraya fuera del texto).

30. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 30.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)5. 4 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 30.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza

de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 30.3. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 30.4. El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 30.5. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.2. De la renuencia

31. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al

ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.

32. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, antes de instaurar la demanda.

33. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”6.

34. La parte actora solicitó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, el 9 de marzo de 2021, “…el inmediato cumplimiento del parágrafo del artículo 78 de la ley 5 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

6Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. (sic) 489 de 1998, así como los artículos 2.2.28.1 y 2.2.28.2 del Decreto 1083 de 2015; normas que considero incumplidas por parte del director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC”.

35. Revisado el expediente, se advierte que no obra respuesta alguna por parte de la entidad accionada.

36. En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante sí constituyó en renuencia al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, respecto de los artículos 78, parágrafo de la Ley 489 de 1998, y 2.2.28.1 y 2.2.28.2 del Decreto 1083 de 2015, normas que fueron invocadas en la demanda. 3.3. Disposiciones cuyo cumplimiento pretende la parte actora

37. La parte actora pretende el cumplimiento de los artículos 78 parágrafo de la Ley 489 de 19987 y 2.2.28.1 y 2.2.28.2 del Decreto 1083 de 20158. 7 "Ley 489 de 1998

Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. (…) ARTICULO 78. CALIDAD Y FUNCIONES DEL DIRECTOR, GERENTE O PRESIDENTE. El director, gerente o presidente será el representante legal de la correspondiente entidad, celebrará en su nombre los actos y contratos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, tendrá su representación judicial y extrajudicial y podrá nombrar los apoderados especiales que demande la mejor defensa de los intereses de la entidad. A más de las que les señalen las leyes y reglamentos correspondientes, los representantes legales de los establecimientos públicos cumplirán todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y

funcionamiento, con el ejercicio de la autonomía administrativa y la representación legal, que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad.

En particular les compete: a) Dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de las funciones o programas de la organización y de su personal; b) Rendir informes generales o periódicos y particulares al Presidente de la República, al Ministro o Director de Departamento Administrativo respectivo, sobre las actividades desarrolladas, la situación general de la entidad y las medidas adoptadas que puedan afectar el curso de la política del Gobierno. PARAGRAFO. Los establecimientos públicos nacionales, solamente podrán organizar seccionales o regionales, siempre que las funciones correspondientes no estén asignadas a las entidades del orden territorial. En este caso, el gerente o director seccional será escogido por el respectivo Gobernador, de ternas enviadas por el representante legal. (…)”. 8 “Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015

Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública (…) ARTÍCULO 2.2.28.1. Designación. El Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces será escogido por el Gobernador del Departamento donde esté ubicada físicamente la Regional o Seccional, de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo, la cual deberá estar integrada por personas que cumplan con los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos de la Entidad y sean escogidos de conformidad con el proceso de selección público abierto que se establece en el presente decreto. Cuando el área de influencia de una Regional o Seccional abarque dos o más departamentos, el Director o

Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces deberá ser escogido de la terna correspondiente, por votación unánime en el primer caso y por la mitad más uno de los respectivos gobernadores, en el segundo caso. ARTÍCULO 2.2.28.2. Conformación de ternas. La conformación de las ternas de que trata el artículo anterior, se efectuará con las personas que sean escogidas mediante un proceso de selección público abierto. Los representantes legales de las entidades objeto del presente decreto, efectuarán los trámites pertinentes para la realización del proceso de selección público abierto, el cual podrá efectuarse directamente por la entidad pública, o con universidades públicas o privadas, o con entidades privadas expertas en selección de personal, o a través de convenios de cooperación. Dicho proceso de selección tendrá en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y por lo menos deberá comprender la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia. Parágrafo. El proceso de selección público abierto que se realice en cumplimiento de lo dispuesto en el presente Título, se efectuará bajo los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones. (…)”. 3.4. De la procedencia de la acción de cumplimiento

38. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr la efectiva mater