CE-25000-23-41-000-2021-00622-01(ACU)

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Accede / MANDATO CLARO, EXPRESO Y

EXIGIBLE / DEBER DE EXPEDIR MANUAL PARA EL FUNCIONAMIENTO Y

APLICACIÓN DE LA MEDIACIÓN EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO.

Corresponde a la Sala determinar si como lo propone la parte actora la Fiscalía General de la Nación ha incumplido su deber de expedir el manual para el funcionamiento y aplicación de la mediación en el proceso penal acusatorio. (…) Al respecto, la entidad accionada allegó el Manual de Procedimientos de la Fiscalía General de la Nación en el Sistema Penal Acusatorio. (…) Sin embargo, como lo sostiene el actor dicho manual no contiene lo relativo a la “capacitación y evaluación de los mediadores”, como lo exige el artículo 527 antes transcrito. (…) En consecuencia, se advierte que el mandato contenido en el artículo 527 de la Ley 906 de 2004, se halla desatendido pues, como se demostró el manual de procedimiento al que se alude en la contestación de la demanda, que data de 2009, no atiende las exigencias impuestas por el legislador en lo referente a la “capacitación y evaluación de los mediadores y las reglas de conducta”. (…) Así las cosas, la Sala denota que el fallo impugnado debe ser revocado y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia ordenar a la Fiscalía General de la Nación que, en atención artículo 527 de la Ley 906 de 2004, elabore un manual que contenga los aspectos relacionados con la “capacitación y evaluación de los mediadores y las reglas de conducta”, los cuales

no fueron incluidos en el documento titulado “Manual de Procedimientos de la Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio”. Para lo cual, se le concede un plazo no mayor de (3) tres meses contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2021-00622-01(ACU)

Actor: SEBASTIÁN ROJAS SÁNCHEZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 19 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B que negó la acción de cumplimiento de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

1. El señor Sebastián Rojas Sánchez, en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra la Fiscalía General de la Nación, para que se le ordene acatar el contenido del artículo 5271 del Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004.

2. Hechos

2. Afirmó el demandante que, desde hace diecisiete años, fecha de expedición del Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004, el contenido del artículo 527 ha

sido incumplido, al considerar que no existe un manual específico que regule el mecanismo de la mediación en el proceso penal tal y como lo establece la disposición normativa.

3. Manifestó que el 3 de junio presentó solicitud de cumplimiento de la norma anteriormente descrita, ante la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se expida el manual que fije las directrices de funcionamiento de la mediación como mecanismo de justicia restaurativa.

4. Sin embargo, aunque la entidad dio respuesta el 29 de junio de 2021, el accionante indicó que no obtuvo razones que a su juicio justifiquen que después de 17 años de haberse ordenado la elaboración del manual por parte del legislador, no se haya dado aplicación y cumplimiento a lo allí dispuesto.

3. Pretensiones “(…) [S]olicito respetuosamente a su despacho ordenar al doctor Francisco Roberto Barbosa Delgado, en su condición de fiscal general de la Nación y autoridad del orden público nacional, dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 527 del Código de Procedimiento Penal y proceder a elaborar y expedir un manual que fije las directrices del funcionamiento de la mediación, particularmente en la capacitación y evaluación de los medidores y las reglas de conducta que regirán el funcionamiento de la mediación y, en general, los programas de justicia restaurativa”.

4. Actuaciones procesales relevantes

5. El 17 de septiembre de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B admitió la acción de cumplimiento, ordenó notificar

a la Fiscalía General de la Nación y comunicar al agente del Ministerio Público.

5. Contestación 5.1. Fiscalía General de la Nación

6. Su apoderado judicial manifestó que no ha incumplido la orden establecida en el artículo 527 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la entidad desde 2009 dictó el Manual de Procedimientos que se reclama. 1 “ARTÍCULO 527. DIRECTRICES. El Fiscal General de la Nación elaborará un manual que fije las directrices del funcionamiento de la mediación, particularmente en la capacitación y evaluación de los mediadores y las reglas de conducta que regirán el funcionamiento de la mediación y, en general, los programas de justicia restaurativa.”

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7. Indicó que en dicho manual se incluyó una sección (la 12) dedicada a desarrollar los mecanismos de justicia restaurativa, como la mediación, la cual da cuenta de las directrices relacionadas con el funcionamiento, la evaluación de mediadores y la consolidación de reglas de conducta.

8. Adujo que el accionante no demostró la concurrencia de un incumplimiento por parte de la entidad ni su renuencia para atender el mandato legal requerido.

9. Sin perjuicio de lo anterior, informó que actualmente la entidad se encuentra en proceso de elaboración de un Manual de Justicia Restaurativa, encontrándose en etapa de revisión por las dependencias de la Fiscalía General de la Nación, lo cual respondió a un esfuerzo institucional para identificar los problemas de aplicación

práctica, proponer soluciones necesarias, actualizar procedimientos y optimizar las directrices de funcionamiento de los mecanismos de justicia restaurativa, entre los cuales se encuentra la mediación, impartidos desde el año 2009 en el Manual de Procedimientos de la entidad.

10. En todo caso insistió que el deber establecido en el artículo 527 de la Ley 906 de 2004 se encuentra satisfecho con el Manual de Procedimientos que data de 2009 y, en consecuencia, las actualizaciones o ajustes realizados por la entidad, en consideración a las experiencias presentadas con la aplicación de dicho manual, no entran dentro de la obligación de la cual se predicó un incumplimiento.

11. Para concluir, expuso que el accionante no demostró algún perjuicio inminente o grave por la falta de aplicación de la disposición normativa, y tampoco señaló haber requerido medidas urgentes e impostergables para precaver la existencia de un daño. En consecuencia, en su criterio, no existe renuencia y solicitó rechazar la solicitud de cumplimiento.

5. Fallo impugnado

12. En sentencia del 19 de octubre de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” denegó las pretensiones de la parte actora, al encontrar que la Fiscalía General de la Nación no ha incumplido el mandato establecido en el artículo 527 de la Ley 906 de 2004.

13. Explicó que la entidad accionada demostró que cuenta con un Manual de Procedimientos, el cual en la sección 12 denominada “justicia restaurativa”, permite evidenciar que se establecieron las reglas de competencia, la oportunidad, la aplicación, el procedimiento de la conciliación y la mediación, junto con la

confirmación de listas de mediadores elegibles, las facultades, los impedimentos, las inhabilidades y el seguimiento de la labor del mediador, entre otros aspectos. Todo lo cual le permitió concluir que el mandato contenido en el artículo 527 de la Ley 906 de 2004, no ha sido desacatado.

14. Sin embargo, exhortó al fiscal general de la Nación para que culmine las etapas restantes en la expedición del Manual de Justicia Restaurativa que

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actualmente se encuentra en trámite, al considerar que, aunque está en elaboración, resulta necesario terminar el proceso de redacción para la expedición de este.

6. Impugnación

15. El actor solicitó que se revoque la sentencia del Tribunal porque, a su juicio, el Manual de Procedimientos de la Fiscalía General de la Nación no satisface el deber legal asignado al fiscal general de la Nación, en el artículo 527 de la Ley 906 de 2004.

16. Afirmó que dicho manual no “…fija las directrices del funcionamiento de la mediación” ni tampoco establece nada sobre “la capacitación y evaluación de los mediadores y las reglas de conducta que regirán el funcionamiento de la mediación”, se limita a desarrollar los temas allí previstos de manera genérica y no cumple con las necesidades de implementación real y efectiva de la mediación como mecanismo de justicia restaurativa.

17. Adujo que no resulta adecuado que luego de 17 años de haberse expedido la Ley 906 de 2004, la Fiscalía General de la Nación aún se encuentre elaborando el

Manual de Justicia Restaurativa ordenado en la norma demandada, más aún cuando tampoco se indicó fecha tentativa en la que se dará cumplimiento.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

18. Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del 19 de octubre de 2021 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “…apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento

19. La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.

Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

20. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la

renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

21. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse vía acción de tutela.

3. Del agotamiento del requisito de procedibilidad

22. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad accionada, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste2 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la

presentación de la solicitud.

23. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”3.

24. Sobre este tema, esta Sección4 ha dicho que: 2 Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a

la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos” (Negrillas fuera de texto).

25. En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ej rcicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del eber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se co sagró su deber inobjetable y, por ende, exigi ble, pues lo contrario con 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 4 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011,

expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. M.P. Susana Buitrago Valencia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.

26. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención.

27. Así las cosas, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.5

28. En este caso el actor demostró que, mediante escrito del 3 de junio de 2021, solicitó a la Fiscalía General de la Nación el acatamiento del artículo 527 de la Ley 906 de 2004 y, en consecuencia, que elabore un manual que fije las directrices del funcionamiento de la mediación como mecanismo de justicia restaurativa,

específicamente, reglamentar la capacitación, evaluación de los mediadores y las reglas de conducta en el ejercicio de dicha figura.

29. La Fiscalía General de la Nación mediante Oficio No. SPCA-10220 de 29 de junio de 2021, respondió la petición y le informó, en los mismos términos expuestos en este proceso que el Manual de Procedimientos de la Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio, expedido en el 2009, contiene los lineamientos para la implementación de la mediación en el procedimiento penal colombiano, en el cual se estableció que dicha entidad debe conformar cada dos años la lista de mediadores “integrada por servidores públicos […] particulares pertenecientes a centros de conciliación, consultorios jurídicos, practicantes universitarios, colegios de abogados, organizaciones no gubernamentales, entre otros, siempre y cuando tengan capacitación en medios alternativos en solución de conflictos”.

30. De acuerdo con lo anterior, contrario al dicho de la accionada, no hay duda que previo a acudir en sede de cumplimiento, la parte actora solicitó el obedecimiento del mandato contenido en el artículo 527 de la Ley 906 de 2004 y con ello la constituyó en renuencia en debida forma.

4. De la procedencia de la acción de cumplimiento

31. Como ya se expuso el actor pretende que, en cumplimiento del artículo 527 de la Ley 906 de 2004 Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía General de la Nación expida el manual de funcionamiento de la mediación como mecanismo alternativo para la solución de conflictos en la justicia restaurativa. 5 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002,

exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

32. En este orden de ideas, la Sala manifiesta que el precepto que se pide ordenar cumplir no implica el establecimiento de gasto. Tampoco se advierte que la parte demandante cuente con otro mecanismo de defensa judicial que torne en improcedente la presente acción constitucional.

33. Además, no se evidencia que lo pretendido por el actor involucre la protección de derechos fundamentales que puedan ser invocados vía acción de tutela, lo que, en principio, torna procedente el ejercicio de la acción de cumplimiento.

5. Caso concreto

34. Corresponde a la Sala determinar si como lo propone la parte actora la Fiscalía General de la Nación ha incumplido su deber de expedir el manual para el funcionamiento y aplicación de la mediación en el proceso penal acusatorio.

35. Para resolver lo anterior es necesario analizar el precepto que se dice desacatado para establecer si contiene el deber que reclama el demandante, para lo cual es pertinente su transcripción.

36. Ley 906 de 20046: “Artículo 527. DIRECTRICES. El Fiscal General de la Nación elaborará un manual que fije las directrices del funcionamiento de la mediación, particularmente en la capacitación y evaluación de los mediadores y las reglas de conducta que regirán el funcionamiento de la mediación y, en general, los programas de justicia restaurativa”. (Negrilla fuera de texto original).

37. Como puede verse la norma que cita el actor como desacatada, determina la necesidad de adoptar un manual que fije directrices sobre la figura jurídica de la mediación y los programas de justicia restaurativa “…particularmente en la capacitación y evaluación de los mediadores y las reglas de conducta que regirán el funcionamiento de la mediación”.

38. Al respecto, la entidad accionada allegó el Manual de Procedimientos de la Fiscalía General de la Nación en el Sistema Penal Acusatorio, del cual se advierte que en su Sección 12 abarca: i) Mecanismos de justicia restaurativa: Conciliación, conciliación en el incidente de reparación integral y mediación. ii) En cada uno de dichos mecanismos se dispone lo referente a la: oportunidad, competencia, restricciones, legitimidad, procedimiento, entre otros7. 6 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. 7 Índice 2 del expediente digital obrante en la plataforma SAMAI.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

39. Sin embargo, como lo sostiene el actor dicho manual no contiene lo relativo a la “capacitación y evaluación de los mediadores”, como lo exige el artículo 527 antes transcrito.

40. En efecto, no es procedente aceptar que el manual dictado en 2009 por la FGN cumple con el mandato contenido en el artículo 527, pues se insiste dicho precepto además de ordenar que se elabore un manual que fije las directrices del funcionamiento de la mediación y, en general, de los programas de justicia

restaurativa, de manera expresa exige que el mismo contenga los aspectos relacionados con la “capacitación y evaluación de los mediadores y las reglas de conducta”, los cuales no fueron incluidos en el documento titulado “Manual de Procedimientos de la Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio”, que aportó la autoridad demandada.

41. En este aspecto, la propia FGN precisó que el manual actualmente vigente se encuentra en etapa de actualización, toda vez que, al implementarlo se evidenciaron ciertas dificultades operativas, sin embargo, la misma no ha sido dictada.

42. En consecuencia, se advierte que el mandato contenido en el artículo 527 de la Ley 906 de 2004, se halla desatendido pues, como se demostró el manual de procedimiento al que se alude en la contestación de la demanda, que data de 2009, no atiende las exigencias impuestas por el legislador en lo referente a la “capacitación y evaluación de los mediadores y las reglas de conducta”, como ya se expuso con suficiencia.

43. Tampoco desconoce este juez constitucional que la autoridad accionada afirmó que adelanta proceso de actualización de dicho manual pero también es lo cierto que estamos frente a una obligación que fue impuesta desde el 2004.

44. Así las cosas, la Sala denota que el fallo impugnado debe ser revocado y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia ordenar a la Fiscalía General de la Nación que, en atención artículo 527 de la Ley 906 de 2004, elabore un manual que contenga los aspectos relacionados con la

“capacitación y evaluación de los mediadores y las reglas de conducta”, los cuales no fueron incluidos en el documento titulado “Manual de Procedimientos de la Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio”, (Negrilla fuera de texto original). Para lo cual, se le concede un plazo no mayor de (3) tres meses contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 19 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B para, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en su lugar, ACCEDER a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que, en atención artículo 527 de la Ley 906 de 2004, elabore un manual que contenga los aspectos relacionados con la “capacitación y evaluación de los mediadores y las reglas de conducta”, los cuales no fueron incluidos en el documento titulado “Manual de Procedimientos de la Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio”, (Negrilla fuera de texto original). Para lo cual, se le concede un plazo no mayor de (3) tres meses contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de

origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co