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Radicado: 25000-23-41-000-2022-01079-01

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Clara Margarita Montilla Herrera como Subdirectora General del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2022-01079-01

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Acto electoral de Clara Margarita Montilla Herrera como subdirectora general del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Tema: Recurso de apelación contra auto que rechazó la demanda AUTO SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la decisión adoptada en auto del 27 de octubre de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, rechazó la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda

1. El ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña, actuando en nombre propio, presentó el 31 de agosto de 2022, demanda en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en contra del acto de nombramiento de la señora Clara Margarita Montilla Herrera como subdirectora general del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

1.1.1 Hechos

2. El demandante sostuvo que ejerció acción de tutela contra el Congreso de la República con el fin de que “…procedan los ciudadanos congresistas a rehacer la sesión inaugural del periodo congregacional 2022-2026 desde el momento en el cual fue hecha la declaratoria presidencial (…) declárase la nulidad de la elección de quienes el 20 y 21 de julio de 2022 tuvieron respectivamente la mayor votación para ser presidente, primer vicepresidente, segundo vicepresidente, secretario, subsecretario y director administrativo del Senado de la República o la Cámara de Representantes (…)”.

3. Manifestó que el Congreso de la República posesionó al señor Gustavo Francisco Petro Urrego como presidente de la República, sin que se hubiere proferido la sentencia que resolviera de fondo la señalada acción de tutela, aspecto que a su juicio, invalida dicho acto protocolario, al considerar que las actuaciones del legislativo, al no ceñirse a las reglas establecidas en la Constitución y la Ley 5 de 1992, hacen ineficaces los actos que de forma posterior profieran estas autoridades en ejercicio de sus funciones.

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4. Precisó que al no haberse instalado en debida forma el órgano legislativo, sus actos, tales como, los de posesión del primer mandatario resultan ser inválidos

conforme lo señala el artículo 149 Superior, por lo que al haber nombrado como subdirectora general del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República a la señora Clara Margarita Montilla Herrera, este acto deviene en nulo.

5. Indicó que las presuntas irregularidades en las que incurrió el Congreso de la República en la sesión inaugural, generan invalidez y carencia de efecto de los actos proferidos durante las plenarias del 20 y 21 de julio de 2022 y “…con ello también de aquellos dependientes de estos hasta tanto no se rehaga la instalación del cuatrenio legislativo 2022-2026”. 1.1.2 Nomas violadas y concepto de la violación

6. Manifestó que el 23 de agosto de 2022, el presidente de la República designó como subdirectora general del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República a la señora Clara Margarita Montilla Herrera, con infracción de las normas en que debía fundarse, ya que el señalado nombramiento viola directamente los artículos 149 y 192, inciso 2º de la Constitución Política.

7. Señaló que el artículo 149 Superior prevé “…la carencia de validez y posibilidad de darle efecto alguno a los actos de los miembros del Congreso cuando han emanado de las funciones propias de la rama legislativa mediante reunión efectuada por fuera de las condiciones constitucionales establecidas para tal fin”; por tanto, las decisiones legislativas de aquél “…no serían las únicas sin validez por incumplimiento de alguna norma procedimental de rango constitucional durante la sesión donde nacieron a la vida jurídica sino también de todo lo que hagan los congresistas al momento de ejercer

cualquiera de las atribuciones estipuladas dentro del título de la Constitución acerca de la rama legislativa”.

8. Destacó que al operar la consecuencia jurídica del artículo 149 de la Constitución, al acto de posesión del presidente de la República Gustavo Petro Urrego, le impedía ejercer las funciones presidenciales “…hasta tanto los actos congregacionales inválidos sean rehechos o tome posesión ante la Corte Suprema de Justicia o dos testigos”.

9. Así, resaltó que “…el acto de nombramiento de Clara Margarita Montilla Herrera como Subdirectora General del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República fue expedido sin competencia resultando así nulo conforme a la remisión normativa al inciso primero del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establecida en el inciso primero del artículo 275 de dicho código”. 1.2 Actuaciones procesales 1.2.1 Inadmisión de la demanda

10. Mediante auto de 16 de septiembre de 2022, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, inadmitió la demanda, al considerar que no se cumplieron las previsiones del

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Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Clara Margarita Montilla Herrera como Subdirectora General del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 34 de la Ley 2080

de 2021, consistentes en: (i) No se identificó cuál es el acto administrativo demandado, únicamente se señaló que se pretende la nulidad del nombramiento de la señora Clara Margarita Montilla Herrera, como subdirectora general del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. (ii) No se narraron los hechos y omisiones que sirven de fundamento a las pretensiones, esto es, los motivos por los cuales se busca la nulidad del acto demandado, ya que el señor Sua Montaña se limitó a indicar unas presuntas irregularidades acaecidas con una acción de tutela que le fue desfavorable, en cuanto no logró impedir la posesión del presidente de la República, pero no se concretaron los hechos que dan lugar a que el nombramiento acusado es ilegal. (iii) No se aportó ningún fundamento legal como concepto de la violación; ni se allegó ningún elemento probatorio. (iv) No se acreditó el traslado simultáneo de la demanda y de sus anexos a los demandados, a pesar de que el demandante no solicitó medidas cautelares previas, ni demostró desconocer el lugar de notificaciones de estos. (v) No se adjuntó copia del acto administrativo demandado ni la constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecución, necesarios para verificar el ejercicio oportuno del medio de control. 1.2.2 Decisión apelada

11. El 27 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, rechazó la demanda, al considerar que el señor Harold Eduardo Sua Montaña no subsanó el escrito introductorio en los términos

expuestos en el auto inadmisorio.

12. Adujo que si bien el demandante aportó copia del Decreto No. 1710 del 19 de agosto de 2022, contentivo de la designación controvertida, no precisó los hechos y omisiones que sirven de fundamento de la pretensión, pues los expuestos “son ajenos a la pretensión que se persigue, porque se pretende la nulidad del nombramiento de la Subdirectora del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, efectuado mediante Decreto No. 1710 del 19 de agosto de 2022, pero los hechos narrados, como el mismo demandante lo afirma, son los que se presentaron en una acción de tutela que presentó en contra del Congreso de la República para frenar la posesión del Presidente de la República, acción constitucional que fue negada”.

13. Subrayó que no se aclararon las irregularidades que conllevan la nulidad del Decreto 1710 del 19 de agosto de 2022; ni las normas constitucional o legalmente desconocidas con la expedición del citado acto electoral; además, sostuvo que el argumento del demandante de que “…no sabía si el traslado se hacía al domicilio físico o por correo electrónico, y que, ante esa duda, solicita no aplicar la norma procesal”, no es admisible, toda vez que solo refleja el incumplimiento del numeral 8º del

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Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Clara Margarita Montilla Herrera como Subdirectora General del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021.

14. Además, reprochó que “la parte actora no aportó ningún documento que sustente los hechos y pretensiones de la demanda, únicamente se aportó copia del Decreto demandado por la solicitud del Despacho Ponente”. 1.2.3. Recurso de apelación

15. El 8 de noviembre de 2022, el demandante apeló la decisión, con los

siguientes argumentos:

16. Precisó que de conformidad con el artículo 228 Superior, prevalece el derecho sustancial sobre lo formal, principio a partir del cual debe admitirse la demanda.

17. Sostuvo que en ésta como en la subsanación se señaló como causal de nulidad la falta de competencia por violación de los artículos 149 y 192 de la Constitución. Subrayó que se fundamentó en “la causal genérica de nulidad denominada ‘sin competencia’ configurada a raíz de la falta de aplicación del inciso segundo del artículo 192 de la Constitución como consecuencia de la desatención de lo dispuesto en el artículo 149 de la Constitución sobre la invalidez y carencia de efecto alguno de reuniones congregacionales emanadas de las funciones propias de la rama legislativa con desconocimiento de las condiciones constitucionales para su realización”.

18. Afirmó que la alusión a actos congregacionales obedece a lo explicado en el acápite del escrito inicial titulado “ACTO OBJETO DE LA NULIDAD

PRETENDIDA”, en el que se refirieron sucesos cuyo impacto respecto del nombramiento cuestionado conlleva a la configuración de la causal invocada, inclusive, forman parte del concepto de la violación.

19. Sostuvo frente al material probatorio, que fue “…aportado en el escrito inicial sin descarte alguno con la presentación del escrito de subsanación (…)”.

20. En cuanto al reproche de ‘no se aportó la prueba de que se haya corrido traslado simultáneo de la demanda y de sus anexos a los demandados” (…) fue comprendido únicamente con relación a Clara Margarita Montilla en vista de haber indicado en el escrito inicial el entender ‘que la calidad de sujeto pasivo está es en el afectante dada la naturaleza del acto frente al cual se pretende la nulidad de la referencia y con ello solamente estar obligado a notificar a este último’ (…)”.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

21. En los términos de los artículos 150, 152 numeral 7, literal c1 y del inciso final del artículo 2762 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sección Quinta decidir 1 Modificado por el artículo 28 de la Ley 2080n de 2021. Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: /…/

7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral:

(…) 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-41-000-2022-01079-01

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Clara Margarita Montilla Herrera como Subdirectora General del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República la apelación presentada por la parte demandante contra el auto proferido el 27 de octubre de 2022, por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A rechazó la demanda contra el acto de designación de la señora Clara Margarita Montilla Herrera como subdirectora general del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 2.2. Oportunidad de la interposición y sustentación del recurso

22. El artículo 243.13 de la Ley 1437 de 2011, prevé que es apelable el auto que rechace la demanda en primera instancia; en relación con la oportunidad para presentarlo, el numeral 3º del artículo 2444 ejúsdem señala que en el medio de control electoral debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los 2 días siguientes a la notificación de la decisión.

23. En el presente caso, el impugnante presentó el escrito de apelación el 8 de noviembre de 2022, esto es, a los 2 días hábiles siguientes de la notificación del auto que rechazó la demanda, que se surtió por estado del 3 de noviembre de

2022. En esa medida el recurso se radicó dentro de la oportunidad prevista en el artículo 244 arriba mencionado. 2.3 Problema jurídico

24. Le corresponde a la Sala determinar si es ajustada la decisión de primera instancia de rechazar la demanda contra el acto de designación de la señora Clara Margarita Montilla Herrera como subdirectora general del Departamento

Administrativo de la Presidencia de la República, al considerar que el demandante no acató lo ordenado en el auto inadmisorio. 2.3.1. Caso en concreto

25. La razón del rechazo consistió, en que a pesar de la presentación del escrito de subsanación de la demanda, persisten respecto de ésta, una carencia en: i) la explicación de los hechos y omisiones que sirven de fundamento de la pretensión, pues se hace una narración ajena a la solicitud de anular el Decreto 1710 del 19 de agosto de 20225; ii) no se precisaron las irregularidades que conllevarían a la nulidad del acto demandado; iii) no se indicaron las normas desconocidas; iv) se c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora. Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado; 2 Modificado por el artículo 87 de la Ley 2080 de 2021 3 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera

instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia:

1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 4 Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días.

De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 5 Por el cual se nombra a la subdirectora general del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-41-000-2022-01079-01

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

Demandada: Clara Margarita Montilla Herrera como Subdirectora General del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República consideró inadmisible el argumento del demandante consistente en que no tenía conocimiento de si el traslado del escrito introductorio debía hacerse al domicilio físico o electrónico, para efectos de excusarse del cumplimiento de lo previsto en el artículo 162.8 de la Ley 1437 de 2011 y; v) no se aportó ningún elemento probatorio.

26. El recurrente sostuvo que en la subsanación de la demanda atendió en debida forma lo requerido en el auto inadmisorio, además, que al rechazarse ésta, se desconoció el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.

27. Conforme con dichos argumentos, procede la Sala a estudiarlos, a fin de establecer si procede o no el referido rechazo.

Corrección frente a los hechos y el concepto de la violación.

28. Aunque le asiste razón al Tribunal sobre la forma desorganizada y en ocasiones confusa en la que el actor expone sus argumentos, también lo es que de la lectura detenida de sus intervenciones y del deber que le asiste al juez de interpretar la demanda de manera que permita decidir de fondo el asunto6, se evidencia que a través del escrito de subsanación, el demandante expuso que el presidente de la República efectuó la designación acusada sin competencia para ello, en razón a las irregularidades en torno a su posesión como primer mandatario, derivadas a su vez de la falta de competencia del Congreso de la República para ejercer sus funciones.

29. Precisó como inconsistencias que afectaron las facultades de la anterior

corporación de elección popular, (I) la alteración del orden del día para la posesión del presidente de la junta preparatoria y los congresistas; (II) que la sesión inaugural del periodo congregacional 20222026 no fue levantada en debida forma “...pues esta se debió a una interpretación y proceder del secretario de la junta preparatoria frente a lo que sustancialmente es una proposición del presidente de la junta preparatoria para levantar la sesión sin agotar los últimos dos puntos del orden del día y con ello la primera reunión de cada plenaria no podría haber iniciado hasta tanto estuviera aprobada esa proposición” y; (III) que aun cuando el orden del día del Congreso en pleno para el 21 de julio de 2022 fuera válido o subsanable, la acreditación de Jaime Luis Lacouture Peñaloza para ser postulado o elegido como secretario general de la Cámara de Representantes era objetable por no ajustarse a una interpretación armónica de los numerales segundo de los artículos 135 y 179 de la Constitución.

30. En este orden de ideas, se resalta que, en la demanda y en el escrito de subsanación, el actor sí describió y explicó las circunstancias que considera conllevan la falta de competencia por parte del presidente de la República para expedir actos administrativos, como en este caso el de nombramiento de la señora Clara Margarita Montilla Herrera como subdirectora general del DAPRE.

31. Así mismo, en el concepto de la violación, se reiteró que “...la ocurrida instalación del 20 de julio de 2022 y posesión del 7 de agosto de ese mismo año 6 Artículo 42.5 del Código General del Proceso.

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Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Clara Margarita Montilla Herrera como Subdirectora General del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República conllevan a la invalidez del acto controvertido de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 149 y 192 de la Constitución (...)”.

32. Nótese que el actor como sustento normativo de su argumentación invocó como desconocido el artículo 192 de la Constitución que versa sobre la posesión del presidente de la República ante el Congreso, y el artículo 149 de la Carta en cuanto dispone que toda reunión de éste celebrada sin el respeto de las condiciones constitucionalmente establecidas carece de validez, consecuencia de la cual predica que las actuaciones posteriores a la sesión de instalación de la señalada corporación de elección popular están afectadas de ilegalidad, incluyendo a su juicio, el acto acusado.

33. En esa medida, se entiende que tanto los hechos como el concepto de violación presentado en dicho memorial, giran en torno a la presunta configuración de una causal de nulidad del acto de designación de la demandada, en cuanto a juicio del demandante fue expedido por el presidente de la República sin competencia para ello, debido a la forma irregular en la que se posesionó ante el Congreso de la República, toda vez que en la sesión de instalación de éste presuntamente se incurrió en las señaladas irregularidades.

34. Como puede apreciarse, contrario a lo señalado en la providencia impugnada,

esta Sección considera que en el memorial de subsanación se atendió el requerimiento del auto inadmisorio, en el sentido de precisar los hechos, el concepto de violación, las presuntas irregularidades y las normas desconocidas que soportan la pretensión de nulidad. Corrección respecto de aportar pruebas

35. En el escrito de demanda y de subsanación la parte demandante precisó los links disponibles para ver los videos de las sesiones plenarias, a través de los cuales pretende demostrar las presuntas irregularidades en la posesión del presidente de la República; copias simples del orden del día de la sesiones inaugural y de la plenaria del Senado de la República del 20 de julio de 2022, así como de la Cámara de Representantes, y se allegó copia del acto de nombramiento de la subdirectora general del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; por tanto, la afirmación del Tribunal de que no se aportó ningún documento que sustente los hechos y pretensiones de la demanda, no se ajustan a la realidad.

Del deber de correr traslado de la demanda y sus anexos

36. En relación con la prueba del envío de manera simultánea de la demanda junto con sus anexos a la parte accionada, el señor Harold Eduardo Sua Montaña señaló en el escrito de subsanación: “Por lo cual, reitero desconocer los medios de notificación personal respectivos al punto de no aplicar en esta ocasión lo ordenado en los numerales 7 y 8 del artículo 162 pues la propia norma precitada prescinde al demandante de correr traslado e indicar la dirección de su contraparte cuando la desconoce.”

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37. Aunque eventualmente la expresión desconozco “los medios de notificación personal” podría prestarse para equívocos, por ejemplo, cómo debe realizarse dicha forma de notificación, leída la misma en el contexto de las normas que cita el demandante, esto es, los numerales 7 y 8 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 y teniendo en cuenta la petición de que se le exonere de ese deber, se estima que éste lo que quiso expresar es que desconocía las direcciones de notificación de la parte demandada, hecho que según los anteriores preceptos (en especial el numeral 8), le impiden cumplir con la obligación de enviar a ésta copia del escrito introductorio y sus anexos.

38. En este punto se resalta, que tratándose de medios de control de naturaleza pública, para los cuales no se requiere conocimientos especializados en derecho para su ejercicio, verbigracia, el de nulidad electoral, cobra especial importancia la facultad del juez de interpretar la demanda, de adoptar las medidas pertinentes para que los usuarios de la administración de justicia comprendan con claridad las razones que podrían impedir el conocimiento de las controversias que ventilan.

39. Bajo tal perspectiva, si el demandante en ninguna de sus intervenciones precisó la dirección de notificación de la demandada y respecto de la exigencia de

dicha información citó el artículo 162.8 de la Ley 1437 de 2011, válidamente puede interpretarse que lo que quiso expresar es que desconoce las condiciones mínimas para cumplir con ese deber, esto es, invocó una circunstancia válida y lógica para ser exonerado del mismo, y que dicha situación de orden formal, que puede superarse en virtud del ejercicio de las facultades de oficio del juez7 no le impidan acceder a la administración de justicia. 2.4. Conclusión

40. Por estas razones, se estima que la providencia apelada no está acorde con el principio de prevalencia del derecho sustancial invocado por el demandante en la apelación, ni con el derecho de acceso a la administración de justicia, siendo procedente revocar la misma y disponer que el magistrado sustanciador del proceso provea de nuevo sobre la admisión del medio de control de la referencia, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en esta oportunidad.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto del 27 de octubre de 2022 que rechazó la demanda y, en su lugar, ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que provea nuevamente sobre la admisión de esta, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 1º de septiembre de 2022, expediente No. 11001-03-28-000-2022-00181-01, M.P. Rocío Araújo Oñate.

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Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Clara Margarita Montilla Herrera como Subdirectora General del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co