CE - 25000-23-41-000-2022-01151-01_20221201-2022

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

Demandado: Gabriel Bustamante Peña Rad: 25000-23-41-000-2022-01151-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., primero (1º) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2022-01151-01

Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA

Demandado: GABRIEL BUSTAMANTE PEÑA (DIRECTOR TÉCNICO

JURÍDICO DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN

SOCIAL) AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto de octubre 20 del año en curso, por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, rechazó la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su corrección En nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Harold Eduardo Sua Montaña presentó demanda contra el acto mediante el cual el señor Gabriel Bustamante Peña fue nombrado director técnico jurídico del Ministerio de Salud y Protección

Social. A través de providencia de octubre 4 del presente año, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,

Subsección A, inadmitió la demanda para que el actor indicara con precisión y claridad lo que pretende por cuanto en el encabezado impugnó el acto de nombramiento del señor Bustamante Peña, pero en el párrafo introductorio pidió la nulidad de la designación de la señora María Andrea Agudelo Torres como directora administrativa y financiera del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Igualmente, ordenó señalar el lugar y la dirección donde las partes recibirán las notificaciones personales, incluir los canales digitales respectivos, acreditar el envío de la demanda y sus anexos al demandado simultáneamente con la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Gabriel Bustamante Peña Rad: 25000-23-41-000-2022-01151-01 presentación y acompañar la constancia de publicación del acto acusado, requerida para establecer la oportunidad del medio de control.

En memorial radicado el 7 del mismo mes y año, el señor Sua Montaña subsanó la demanda, manifestó que el acto acusado es la Resolución 1488 de agosto 22 de 2022, reiteró que tuvo conocimiento de su existencia en el marco de un proceso de constitucionalidad en curso y aseguró que no ha encontrado el medio donde está publicado, por lo cual solicitó pedir la constancia “[…] a la contraparte en virtud del inciso segundo del artículo 167 de la ley 1564 de 2012

de conformidad con los artículos 296 y 306 de la ley 1437 de 2011 […]”. Insistió en que pretende la nulidad del nombramiento del señor Bustamante Peña como director jurídico de la cartera de Salud y Protección Social, admitió que hubo un error de digitación en el párrafo introductorio de la demanda, reiteró que desconoce los medios de notificación personal y afirmó que no son aplicables los numerales 7 y 8 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, ya que la norma prescinde de correr traslado e indicar la dirección del demandado cuando no tiene conocimiento.

2. La providencia apelada En el auto de octubre 20 de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, estimó que las falencias relativas a la dirección para notificaciones y al envío simultáneo de la demanda y sus anexos se tenían por subsanadas, pues el actor afirmó que desconoce la información necesaria para tales efectos.

Agregó que el señor Sua Montaña precisó el acto acusado y el nombre del demandado, pero advirtió que “[…] insiste en señalar a la Presidencia de la República como parte demandada, pese a que la resolución que se impugna fue expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social”, lo que hace que no haya correspondencia entre acto y parte accionada. Transcribió apartes del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011 y resaltó que en el escrito de corrección el actor manifestó que no aportaba la constancia de publicación y solicitó que fuera pedida a la parte pasiva, a pesar de que esto

debió hacerse con la presentación de la demanda y no en el momento de subsanarla. Resaltó que dicho documento es relevante para contabilizar el término de caducidad de la acción, lo cual no puede efectuarse en este caso por la omisión del actor. En consecuencia, rechazó la demanda.

3. El recurso de apelación1 1 El actor interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la providencia de octubre 20 de este año. Mediante auto de noviembre 3 de 2022, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, rechazó por improcedente el recurso de reposición y concedió la apelación.

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Al manifestar su desacuerdo con la decisión, el demandante señaló que el artículo 228 de la Constitución dispuso que en las actuaciones de la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial y que el rechazo merma dicho postulado. Estimó que la corporación tomó con extremo rigor la aplicación de un presupuesto formal imposible de subsanar en el término dispuesto para tales fines, dado que en los 3 días hábiles no es factible y menos exigible, a la autoridad administrativa correspondiente, entregar la constancia de publicidad del nombramiento. Enfatizó que dicha circunstancia fue advertida en la corrección de la demanda,

en la que fue planteada como solución pedir la constancia a la contraparte en virtud del inciso segundo del artículo 167 de la Ley 1564 de 2021 y según los artículos 296 y 306 de la Ley 1437 de 2011. Explicó que en ninguna parte de la subsanación insistió en señalar a la Presidencia de la República como parte demandada, como puede evidenciarse en el escrito respectivo, en el cual no figuran las palabras presidencia o presidente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer este proceso en segunda instancia, según lo dispuesto en los artículos 125.2 literal g), 150 y 243-1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por tratarse de la apelación contra un auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que rechazó la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad electoral.

2. Oportunidad del recurso Como consta en el sistema de gestión judicial Samai, el auto impugnado fue notificado por estado del 25 de octubre del año en curso y el recurso fue interpuesto por el actor en la misma fecha, por lo cual está dentro del término legal establecido en el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011.

3. El caso concreto La apelación presentada por el señor Sua Montaña está sustentada en dos argumentos relacionados con la parte demandada y la ausencia de la constancia de publicación del acto acusado, por lo cual la Sala procede a resolverlos separadamente. 3.1. La identificación de la parte demandada

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El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A señaló que el actor no subsanó la totalidad de las falencias descritas en el auto inadmisorio, pues aunque precisó el acto acusado y el funcionario que fue nombrado, lo cierto es que “[…] insiste en señalar a la Presidencia de la República como parte demandada, pese a que la resolución que se impugna fue expedida por la Ministra de Salud y Protección Social”, por lo cual, a su juicio, no existe correspondencia entre el acto impugnado y la parte demandada. Revisado el escrito de corrección, observa la Sala que respecto de la pretensión clara y concreta exigida por el a quo, el actor precisó que el acto demandado corresponde a la Resolución 1488 de agosto 22 de 2022 y reiteró que a través del mismo el señor Gabriel Bustamante Peña fue nombrado director jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social. Como lo expuso en la apelación, no advierte esta corporación que el señor Sua Montaña haya insistido en que la parte demandada es la Presidencia de la República, pues expresamente resaltó y reiteró que el demandado es el funcionario Bustamante Peña como director jurídico de la cartera de Salud. Concluye la Sala que por este primer aspecto le asiste razón al demandante, dado que el señalamiento del acto acusado y la identificación del accionado

fueron adecuadamente descritos al atender el requerimiento hecho en el auto inadmisorio. 3.2. La ausencia de constancia de publicación del acto impugnado El a quo resaltó que el actor no acompañó la constancia de publicación del acto e indicó que en la corrección manifestó que no podía aportarlo y solicitó que fuera pedido a la contraparte, pero consideró que esta petición debió ser formulada en la demanda y no en el escrito de subsanación. Añadió que debido precisamente a dicha omisión del demandante no pudo llevar a cabo la contabilización de la caducidad del medio de control de nulidad electoral, lo cual, sumado a la circunstancia ya referida, motivó el rechazo de la demanda. Al revisar el expediente digital, observa la Sala que el libelo inicial fue presentado a través del sistema en línea ante los juzgados administrativos de Bogotá y repartida, el 20 de septiembre del año en curso, al Juzgado 5º Administrativo Oral de Bogotá, Sección Primera. Mediante auto de septiembre 22 siguiente, el citado despacho judicial declaró la falta de competencia para el conocimiento de la acción y ordenó la remisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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En esta corporación, la demanda fue repartida el 3 de octubre del año en curso

y en la misma fecha pasó al despacho del magistrado sustanciador de la Sección Primera. En el informe respectivo, la secretaria no incluyó ninguna referencia a la presentación inicial de la misma ante los juzgados administrativos, el 20 de septiembre de 2022, ni a la remisión dispuesta por el Juzgado 5º Administrativo Oral. Precisa la Sala que en lo que corresponde a los anexos, el artículo 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señaló lo siguiente: “Artículo 166. A la demanda deberá acompañarse:

1. Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso […].

Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o el periódico, gaceta o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la ley, a fin de que se solicite por el juez o magistrado ponente antes de la admisión de la demanda. Igualmente, se podrá indicar que el acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines legales”. En cuanto al propósito que buscó el legislador al establecer dicho requisito formal, la Sala sostuvo lo siguiente: “[…] como en este caso se requiere la constancia de publicación del acto demandado, el artículo 166.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determinó que uno de los anexos que debe

acompañar la demanda, es la constancia de publicación del acto acusado. La anterior exigencia tiene una finalidad y es la de dotar de seguridad al operador judicial frente al acaecimiento o no del fenómeno jurídico de la caducidad; esto debe ser entendido así, dado que si se tiene en cuenta el principio de efecto útil del derecho, según el cual, “el juez está llamado a leer la norma jurídica en el sentido en que produzca efectos, no en el que la haga inane2”, …”, no puede concebirse que al requisito –constancia de publicación– se constituya en un mero formalismo carente de fundamento, por cuanto tal interpretación vaciaría de contenido el precepto legal que consagra dicha exigencia. Por lo anterior, del análisis sistemático de las normas que rigen el medio de control de nulidad electoral, se entiende que la razón de ser de tal requerimiento, se dirige a proporcionar la certeza en el juez competente que a 2 Corte Constitucional, sentencia C-1017 de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Gabriel Bustamante Peña Rad: 25000-23-41-000-2022-01151-01 la fecha en que deba admitir la demanda no haya operado la caducidad de la acción”3.

En relación con lo anterior, esta corporación también consideró que “[…] Aun cuando el artículo 164, ordinal 2, letra a), dispone que el término de caducidad

debe computarse desde la publicación, no obra en el expediente constancia de publicación del mismo. Sin embargo, dado que transcurrieron menos de 30 días entre la expedición del acto y la presentación de la demanda, la misma será oportuna si se toma como punto de partida la publicación del acto que, en todo caso, es posterior”4. En este caso, observa la Sala que la Resolución 00001488 fue expedida por la ministra de Salud y Protección Social el 22 de agosto de 2022 y la demanda fue presentada en línea, ante los juzgados administrativos, el 20 de septiembre del año en curso. Lo anterior, permite establecer que desde la fecha en que fue dictado el acto acusado y hasta el día en que fue radicada la demanda, no habían transcurrido los 30 días previstos en el artículo 164, numeral 2, literal a, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el ejercicio del medio de control electoral por parte del actor. Entonces, no era procedente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, exigiera rigurosamente al demandante la constancia de publicación del acto acusado, por cuanto estaba claro que a pesar de la ausencia de este elemento la demanda fue presentada oportunamente ante los juzgados administrativos en la medida en que la publicación del acto, como quedó expuesto, siempre será posterior a su expedición. Al ejercer el medio de control electoral, el actor afirmó que tuvo conocimiento de la existencia del acto en el marco de un proceso de constitucionalidad que está en trámite y advirtió que no había encontrado el medio en el cual debe

estar publicado, lo que fue reiterado en la corrección, sin que haya sido tenida en cuenta por el a quo. A partir de esta manifestación y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 166 de la Ley 1437 de 20115, el magistrado sustanciador tuvo a su alcance la 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de octubre 29 de 2020, expediente 76001-23.33-000-2020-00156-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de febrero 10 de 2022, expediente 11001-03-28-000-2022-00002-00, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 5 En el inciso 2º del numeral 1º, la norma dispuso lo siguiente: “Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o el periódico, gaceta o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la ley, a fin de que se solicite por el Juez o Magistrado Ponente antes de la admisión de la demanda. Igualmente, se podrá indicar que el acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines legales”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

Demandado: Gabriel Bustamante Peña Rad: 25000-23-41-000-2022-01151-01 alternativa de oficiar al Ministerio de Salud y Protección Social, antes de resolver sobre la admisión de la demanda, en procura de obtener la constancia de publicación.

Desde este punto de vista, la decisión que rechazó la demanda por no haberse aportado la constancia de publicación de la Resolución 00001488 de 2022, no está acorde con el principio de prevalencia del derecho sustancial invocado por el demandante en la apelación, ni con el derecho de acceso a la administración de justicia. Por lo anterior, la providencia apelada será revocada y, en su lugar, se ordenará al a quo que resuelva nuevamente sobre la admisión de la demanda teniendo en cuenta lo señalado en este auto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta RESUELVE Primero: Revocar el auto apelado. En su lugar, ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A que decida nuevamente sobre la admisión de la demanda atendiendo lo expuesto en este proveído.

Segundo: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Gabriel Bustamante Peña Rad: 25000-23-41-000-2022-01151-01 “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en

http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8