CE-25000-23-410-00-2014-01029-01(AC)-2014

DESACATO - Grado jurisdiccional de consulta / INCIDENTE DE DESACATODiferencia con el incumplimiento de la sentencia de tutela / INCIDENTE DE DESACATO - Naturaleza sancionatoria / REVOCA SANCION - Cumplimiento de las órdenes tendientes a garantizar el derecho a la salud de ex conscripto Tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva. Esta precisión, como se verá, genera diferencias importantes en cuanto a las decisiones que puede tomar el juez de tutela y, especialmente, frente a las reglas y garantías que se deben respetar en el trámite, previo a la adopción de decisiones sobre incumplimiento y desacato… En efecto, para la verificación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado y que, por tanto, el derecho permanece violado o bajo amenaza. Esto es, que el responsable se ha sustraído de la obligación de cumplir con las órdenes dictadas en el fallo de tutela. En estos casos, no interesa indagar sobre el grado de culpa o negligencia de la autoridad o del funcionario encargado de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que el amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplido en los plazos otorgados. En cambio, en el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí

juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera... En el sub lite, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A sancionó por desacato al director de sanidad del Ejército Nacional porque no cumplió con la orden dada en la sentencia del 9 de julio de 2014. En esa sentencia, dicho tribunal resolvió: Primero: Ampárese el derecho fundamental a la salud invocado por el señor Cruz Lamprea y como consecuencia. Segundo: Ordenase al Director de la Dirección de Sanidad Junta Médico Laboral del Ejército Nacional para que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de esta providencia sea programada la valoración del estado de salud del actor, conforme al régimen vigente para la época en que ocurrieron los hechos que le ocasionaron su enfermedad y dentro del mismo término le sea permitido el acceso a los servicios médicos asistenciales y farmacéuticos que requiera el accionante. Ante esta Corporación, el director de sanidad del Ejército Nacional acredito que, con el fin de cumplir la decisión de tutela, adelantó las siguientes actuaciones: El 18 de septiembre de 2014, realizó la valoración por la especialidad de ortopedia, concepto médico requerido para evaluar la lesión en la columna vertebral que sufrió el actor en la prestación del servicio militar. Mediante oficio N MDN-CFMCE-JEDEH-DISAN-JUR-9999 del 29 de septiembre de 2014, le entregó la ficha

médica al señor Cruz Lamprea para que fuera diligenciada y le informó el procedimiento que debía seguir para la convocatoria a la junta médico laboral. Adicionalmente, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional certificó que el señor Cruz Lamprea está activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTICULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-410-00-2014-01029-01(AC)

Actor: LEONANGEL CRUZ LAMPREA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJERCITO NACIONAL, DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR La Sala decide el grado de consulta frente a la providencia del 3 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que resolvió: “Primero: DECLÁRASE, el incumplimiento de la orden contenida en el Numeral Segundo del Fallo de Tutela proferido el 9 de julio de 2014 por esta

Sala.

Segundo: IMPÓNGASE sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Tesoro Nacional y a cargo del Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor en su calidad de

Director de Sanidad del Ejército Nacional, por no cumplir en forma oportuna lo ordenado en el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia antes citada, dinero que deberá consignar en el Banco Agrario de Colombia S.A., a la cuenta DNT Multas y Cauciones Efectivas Nº 3-0070-000030-4, dentro del término de diez (10) días siguiente a la notificación de esta decisión, la cual se hará al correo electrónico institucional de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: ORDÉNASE para que en el término perentorio de 24 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, la Dirección de Sanidad del Ejército dé cumplimiento a lo dispuesto por esta Corporación en el fallo objeto de desacato, esto es se programe la valoración del estado de salud del actor, conforme con el régimen vigente para la época en que ocurrieron los hechos que le ocasionaron su enfermedad y dentro del mismo término le sea permitido el acceso a los servicios médicos asistenciales y farmacéuticos que éste requiera y lo informe a éste despacho”.

ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela En ejercicio de la acción de tutela, el señor Leonangel Cruz Lamprea, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud, que estimó vulnerados por el Ministerio de Defensa, la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto no le practicaron la junta médico laboral para determinar la disminución de su capacidad psicofísica y calificar las lesiones que sufrió en la columna vertebral durante la prestación del

servicio militar, ni le han prestado la atención médica que requiere para superar la lesión. La solicitud de amparo le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que, mediante sentencia del 9 de julio de 20141, amparó el derecho fundamental a la salud del señor Leonangel Cruz Lamprea y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional que, en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de la sentencia de tutela, convocara una junta médico laboral que evaluara y clasificara las lesiones y secuelas sufridas por el demandante, valorara la disminución de la capacidad laboral y reactivara los servicios médicos. La anterior providencia no fue impugnada.

2. El incidente de desacato El 22 de agosto de 2014, el señor Leonangel Cruz Lamprea formuló incidente de desacato contra el director de sanidad del Ejército Nacional porque no cumplió la orden dada en el fallo de tutela, pues no le ha reactivado los servicios médicos, ni le ha practicado la junta médico laboral para determinar la disminución de su capacidad psicofísica. 1 Folios 1 al 6 del expediente.

El tribunal, por auto del 22 de agosto de 2014, abrió el incidente de desacato promovido por el señor Cruz Lamprea y requirió al director de sanidad del Ejército, para que, en el término de 3 días, informara sobre el cumplimiento de la sentencia de tutela del 9 de julio de 2014.

3. La respuesta al incidente de desacato El director de sanidad del Ejército Nacional no atendió el requerimiento del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.

4. La decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante providencia del 3 de septiembre de 2014, declaró que el director de sanidad del Ejército Nacional incurrió en desacato a la sentencia de tutela del 9 de julio de 2014. En consecuencia, lo sancionó con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes y le ordenó que, en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esa providencia, diera cumplimiento a las órdenes impartidas en la sentencia de tutela, es decir, que convocara al actor a una junta médico laboral para evaluar las lesiones y le prestara los servicios médicos requeridos.

El tribunal impuso la sanción porque en el expediente no había prueba del cumplimiento de las órdenes dadas en el fallo de tutela. Además, porque el director de sanidad del Ejército Nacional ni siquiera respondió el requerimiento del tribunal, situación que denota “una conducta negligente, traduciéndose en la demostración de una responsabilidad subjetiva de dicho funcionario”.

5. De la oposición a la sanción impuesta Ante esta Corporación, el subdirector de sanidad del Ejército Nacional solicitó que se revocara la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, con fundamento en los siguientes argumentos: Que esa dependencia había iniciado el trámite para que el señor Cruz Lamprea obtuviera los conceptos médicos de ortopedia y las demás especialidades,

requeridos para la práctica de la junta médico laboral. Que, de hecho, programó la cita para que el actor obtuviera el concepto médico de ortopedia y le infirmó al actor, a través de una llamada telefónica, la hora y la fecha en la que debía presentarse. Que la valoración médica fue realizada de manera integral y que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le remitió al demandante el formato de ficha médica unificada o pliego de antecedentes que debía diligenciar para que los médicos de la junta médico laboral lo califiquen y determinen si se encuentra apto o no para el servicio. Que, una vez, el actor radique la ficha médica en el establecimiento de sanidad militar señalado, se iniciará el procedimiento pertinente para convocar a la junta médico laboral, quien determinará la pérdida de la capacidad laboral y fijara los índices para la indemnización. Que, además, al señor Leonangel Cruz Lamprea se le activaron los servicios de salud y, por tanto, si requiere alguna cita médica sólo debe acercarse al establecimiento de sanidad que considere pertinente. Que lo anterior demuestra el cumplimiento del fallo de tutela y que, por ende, es procedente revocar la sanción impuesta.

CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o

particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 prevé las normas sobre el cumplimiento del fallo. La norma dispone: “ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. De la norma en cita se desprende que el juez de tutela puede y debe agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho fundamental violado o

eliminar las causas de la amenaza. El juez, al enterarse del incumplimiento del fallo, debe, en primer lugar, requerir al superior del funcionario renuente para que haga cumplir la orden de tutela y abra el correspondiente proceso disciplinario. En segundo lugar, si después del requerimiento, han transcurrido 48 horas sin que se cumplan las disposiciones contenidas en el fallo, ordenará abrir el proceso disciplinario en contra del superior y adoptará las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. Por su parte, el artículo 52 del mismo decreto regula el desacato, así: “ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Como puede verse, la sanción por desacato es sólo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo de tutela. De ahí que el citado artículo 27 establezca que el juez “podrá” sancionar por desacato al responsable y al superior que no cumplieren con la tutela. Dicho poder sancionatorio, en todo caso, es diferente de la facultad para hacer cumplir el fallo de tutela, aunque los dos pueden coexistir sin que sean excluyentes.

Ahora bien, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva. Esta precisión, como se verá, genera diferencias importantes en cuanto a las decisiones que puede tomar el juez de tutela y, especialmente, frente a las reglas y garantías que se deben respetar en el trámite, previo a la adopción de decisiones sobre incumplimiento y desacato. En efecto, para la verificación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado y que, por tanto, el derecho permanece violado o bajo amenaza. Esto es, que el responsable se ha sustraído de la obligación de cumplir con las órdenes dictadas en el fallo de tutela. En estos casos, no interesa indagar sobre el grado de culpa o negligencia de la autoridad o del funcionario encargado de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que el amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplido en los plazos otorgados. En cambio, en el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

En ambos casos, es imperativo el respeto del debido proceso y el derecho de defensa. Pero estas garantías cobran mayor importancia cuando se trata del incidente de desacato, ya que al paso que el desacato tiene naturaleza sancionatoria, el mero trámite para el cumplimiento del fallo busca que efectivamente las órdenes impartidas por el juez se cumplan. En el trámite incidental de desacato se hace necesario que se notifique, o por lo menos comunique al incumplido sobre la iniciación del trámite, para que informe las razones por las que no ha acatado la orden y ejerza el derecho de defensa. Además, la providencia que decide el incidente de desacato deberá ser notificada para que el obligado a cumplir la sentencia se entere de las decisiones que ha adoptado el juez en desarrollo de ese incidente. Todo eso con el objeto de asegurar la debida comparecencia de los sujetos obligados a cumplir tanto las órdenes dadas en el fallo de tutela como en la providencia que resuelve el incidente. De todo lo anterior, la Sala concluye que:

1. Ante la queja de que el fallo se ha incumplido, el juez tiene dos posibilidades que no se excluyen: (i) iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo o (ii) iniciar un incidente de desacato en contra del funcionario o funcionarios renuentes, todo eso, miradas las circunstancias que rodean el caso y siempre para asegurar la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo.

2. El trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la

sentencia de tutela. Es decir, no tiene una finalidad sancionatoria. En cambio, el incidente de desacato, además de buscar la efectiva materialización del fallo de tutela, tiene como finalidad la de sancionar al responsable o responsables del incumplimiento.

3. El trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. Por su parte, el incidente de desacato es de naturaleza subjetiva, ya que es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de culpabilidad de la persona o personas que estaban obligadas al cumplimiento de la sentencia.

4. En ambos casos, deberá observarse y garantizarse el derecho de defensa de los encargados de cumplir la tutela.

5. Las órdenes que se imparten en los fallos de tutela se dirigen comúnmente al órgano, a la autoridad o al particular responsable de la amenaza o el agravio para que se cumplan en los plazos otorgados. Generalmente, el contenido de las órdenes emitidas está determinado por el objeto, los sujetos y el plazo.

Es decir, la conducta (o abstención) ordenada, el encargado de cumplirla y el término otorgado. Tales elementos delimitan el campo de acción del juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento y, a su vez, le permiten determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Por regla general, las órdenes de tutela dirigidas contra las autoridades públicas deberían impartirse identificando de modo pleno al agente, al

servidor, al funcionario encargado de atender dichas órdenes. Esto es, el juez debe identificar al funcionario o a la autoridad por el nombre específico del cargo y no necesariamente, claro está, por el nombre de la persona física que lo ocupa. Excepcionalmente los mandatos podrían darse genéricamente a la entidad pública, pero eso crearía cierta incertidumbre respecto de quién, en concreto, será el funcionario encargado de cumplirlos.

6. El hecho de que se demuestre el incumplimiento del fallo no es suficiente por sí sólo para concluir que hubo desacato sancionable en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Puede ocurrir que, a pesar de la evidencia del incumplimiento, existan circunstancias eximentes de responsabilidad que lleven a concluir que no hay lugar a imponer la sanción por desacato o no se acredite la responsabilidad del funcionario.

7. Por último, hay que advertir que si lo que se pretende es sancionar al superior jerárquico, ha de estar bien acreditado en autos que el juez lo requirió para que hiciere cumplir el fallo y que aún así dicha autoridad omitió los deberes de instrucción y mando que ostenta dentro de la estructura administrativa de la entidad.

2. Caso concreto En el sub lite, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A sancionó por desacato al director de sanidad del Ejército Nacional porque no cumplió con la orden dada en la sentencia del 9 de julio de 2014. En esa sentencia, dicho tribunal resolvió: “Primero: AMPÁRESE el derecho fundamental a la salud invocado por el

señor Leoangel Cruz Lamprea y como consecuencia.

Segundo: ORDÉNASE al Director de la Dirección de Sanidad – Junta Médico Laboral del Ejército Nacional para que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de esta providencia sea programada la valoración del estado de salud del actor, conforme al régimen vigente para la época en que ocurrieron los hechos que le ocasionaron su enfermedad y dentro del mismo término le sea permitido el acceso a los servicios médicos asistenciales y farmacéuticos que requiera el accionante.

(…)” 2. Ante esta Corporación, el director de sanidad del Ejército Nacional acredito que, con el fin de cumplir la decisión de tutela, adelantó las siguientes actuaciones: - El 18 de septiembre de 2014, realizó la valoración por la especialidad de ortopedia, concepto médico requerido para evaluar la lesión en la columna vertebral que sufrió el actor en la prestación del servicio militar (folio 42). - Mediante oficio Nº MDN-CFM-CE-JEDEH-DISAN-JUR-9999 del 29 de septiembre de 2014, le entregó la ficha médica al señor Cruz Lamprea para que fuera diligenciada y le informó el procedimiento que debía seguir para la convocatoria a la junta médico laboral (folios 43 y 44). Adicionalmente, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional certificó3 que el señor Leonangel Cruz Lamprea está activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares. Lo anterior da cuenta de que la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en la sentencia del 9 de julio de

2014, se cumplió. En consecuencia, la Sala revocará la providencia del 3 de septiembre de 2014 y, en su lugar, se declarará que el director de sanidad del Ejército Nacional no incurrió en desacato. Por lo expuesto, la Sala, RESUELVE 2 Folio 6. 3 Folio 45 del expediente.

1. Revocar la providencia del 3 de septiembre de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. En consecuencia, se declara que el Director de Sanidad del Ejército Nacional no incurrió en desacato, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar a las partes, por el medio más expedito.

3. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ