CE-25000-23-42-000-20-16-05099-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SALUD Y A LA DIGNIDAD HUMANA / AMPLIACIÓN DEL HORARIO DE SERVICIO DE ENFERMERÍA DOMICILIARIA – No procede al no contar con el concepto científico del médico tratante / AUTORIZACIÓN DE SERVICIOS EXCLUIDOS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD / SUMINISTRO DE PAÑALES - No se autoriza dado que no se demostró falta de capacidad económica La jurisprudencia ha reiterado el carácter vinculante y determinador del galeno que conoce de primera mano el estado actual del paciente, y ha dicho que es este profesional quien está capacitado y calificado para prescribir el tratamiento médico necesario y pertinente que debe recibir la persona conforme a su cuadro patológico y sus condiciones, por lo que mal haría el juez constitucional en usurpar su lugar y decretar medidas que reemplacen el criterio médico. (…) En el caso objeto de esta acción se evidencia que la orden dictaminada por el médico tratante de suministrar enfermera domiciliaria por 6 horas diarias es necesaria y pertinente, fundada en el criterio científico del galeno que conoce de manera personal la situación de la señora María Cecilia Bolívar. Ahora bien, con base en el artículo 29 de la Resolución 5521 de 2013, la Corte Constitucional ha consagrado una serie de condiciones que deben concurrir para que las Entidades Promotoras de Salud presten servicios fuera del POS. (…) De allí que el juez constitucional no puede ordenar la ampliación del horario de prestación del servicio domiciliario de enfermería sin contar con un soporte de un profesional de

la medicina que acredite la necesidad de tal solicitud ni tampoco se demostró que el núcleo familiar carezca de los medios económicos para contribuir al mejoramiento de la salud de la agenciada. (…) De otro lado, en virtud del principio de solidaridad, cuando las personas en situación de debilidad manifiesta que requieren de servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud, que no pueden asumir por cuenta propia, son los parientes cercanos los llamados a auxiliarlo. Solo cuando demuestren carecer de recursos económicos para sufragar tales gastos, recaerá en cabeza del Estado la obligación de poner a disposición del afectado los medios que le permitan el acceso al tratamiento que necesite (…) Por último, si bien la jurisprudencia ha señalado que el suministro de pañales y toallas desechables hace parte de la garantía del derecho a la salud y a la vida digna, también lo es que no se trata de una prerrogativa de aplicación inmediata sino que se requiere probar la carencia de recursos económicos por parte de la actora o de su núcleo familiar para cubrir estos gastos, lo que atendiendo el hecho de que tiene cuatro hijos que trabajan, permitiría afirmar que son ellos los que deben velar por la salud de su madre y cubrir los gastos que demande.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05099-01(AC)

Actor: MARIA CECILIA BOLIVAR DE GONZÁLEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL

SALUD-SUMINISTRO DE ENFERMERA Y PAÑALES DESECHABLES.

SE CONFIRMA EL FALLO IMPUGNADO La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia del 20 enero de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección “E y F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en la acción de la referencia, resolvió: “PRIMERO: NIEGASE el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora María Cecilia Bolívar de González, por las razones expuestas en la parte motiva (…).” ANTECEDENTES El 21 de octubre de 20161, la señora OLGA LUCÍA GONZÁLEZ BOLÍVAR como agente oficiosa de su madre, MARÍA CECILIA BOLÍVAR DE GONZÁLEZ, instauró acción de tutela contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL y la DIRECCIÓN DE SANIDAD NAVAL por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana2.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Tutelar el derecho a la salud y a la dignidad humana de la señora MARIA

CECILIA BOLIVAR DE GONZALEZ.

2. Ordenar a la DIRECCIÓN DE SANIDAD NAVAL la ampliación del servicio de enfermería domiciliaria a la señora MARIA CECILIA BOLIVAR DE GONZALE; pasando de 6 a 24 horas al día, para lo cual contratará la cantidad

necesaria de estos profesionales en orden de suministrar el servicio en turnos sucesivos e ininterrumpidos.

3. Ordenar a la DIRECCIÓN DE SANIDAD NAVAL el suministro a la señora MARIA CECILIA BOLIVAR DE GONZALEZ de pañales desechables TENA talla M en cantidad de 2 unidades diarias.

4. Ordenar a la DIRECCIÓN DE SANIDAD NAVAL el suministro a la señora MARIA CECILIA BOLIVAR DE GONZALEZ de toallas TENA Mujer Super en cantidad de 3 unidades diarias.” 1 Ver fl.1. 2 Ver fl.7.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La agente oficiosa indica en el escrito de tutela que su madre de 92 años padece de colecistitis aguda, Alzheimer e insomnio crónico, además que es oxígeno dependiente y que por último, debe usar sonda de colecistostomía permanente y pañales3. 2.2. Como consecuencia de lo anterior, solicitó ante la Dirección de Sanidad Naval la ampliación de la prestación del servicio de enfermera domiciliaria de 6 a 12 o 18 horas en razón a que la situación económica de su familia se ha visto afectada al tener que reunir dinero para costear el servicio de enfermera y de cuidador particular. 2.3. Dicha solicitud fue resuelta de forma negativa por el Jefe de Visita Domiciliaria y Cuidado Paliativo del Centro de Medicina Naval quien argumentó que algunos servicios deben ser asumidos por el grupo familiar, entre estos, el insumo de pañales y el suministro del cuidador4.

3. Fundamentos de la acción La actora señala en su escrito de tutela que tanto ella como su grupo familiar son conscientes de las obligaciones jurídicas que tienen con la señora María Cecilia Bolívar de González, sin embargo, están realizando ingentes esfuerzos (f. 3) para sufragar los costos del cuidador y de la enfermera que actualmente tienen contratados.

Igualmente, manifiesta que debido al delicado estado de salud de su madre, se requiere ampliar el horario del servicio de enfermera domiciliaria con el fin de prevenir emergencias y contar con alguien capacitado para solventar cualquier dificultad que presente la señora Bolívar de González.

4. Trámite impartido e intervinientes 3 Ver fl 1. 4 Ver fl. 38 4.1. A través de providencia del 25 de octubre de 2016, la Sección Segunda, Subsección “E y F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela contra la Dirección de Sanidad Naval, asimismo, le solicitó rendir informe sobre los hechos.

Por otra parte ofició a la Dirección General de Sanidad Militar para que remitiera copia de la “Guía de Atención Domiciliaria vigente” y certificara los servicios incluidos en el “CTC”. Por último, ofició al Jefe de Visita Domiciliaria y Cuidados Paliativos del Centro Médico Naval para que informara los servicios asistenciales domiciliarios con los que actualmente cuenta la agenciada y ordenó notificar a las partes5. 4.2. La Dirección de Sanidad de la Armada Nacional rindió informe (fs.57-59) en el que contestó que los servicios médicos no se pueden brindar al arbitrio del

paciente o de su familia sino que deben estar sustentados por la orden médica del profesional tratante, por otro lado, destacó la obligación de los hijos con sus padres de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Civil. 4.3 El Director del Centro de Medicina Naval señaló (fs. 80-84) que a la señora María Cecilia Bolívar de González se le han prestado todos los servicios en salud que ha requerido; y que un servicio adicional que necesite debe estar soportado en una orden médica y no quedar a la simple voluntad del paciente; asimismo, señaló que la actora tiene hijos mayores y profesionales de quienes se predica el deber de solidaridad con su madre.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia de 3 de noviembre de 2016 la Sección Segunda, Subsección “E y F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora María Cecilia Bolívar de

González. El juez de primera instancia adoptó esta decisión luego de hacer un análisis del material probatorio que obra en el expediente, del cual se evidenció que efectivamente a la actora se le han prestado todos los servicios médicos que ha requerido por lo que no se observa la presencia de un perjuicio irremediable. 5 Ver fl.50 Adicionalmente, argumentó que se la está brindado el servicio de enfermería por un lapso de 6 horas diarias de conformidad con su cuadro clínico y la orden del médico tratante sin que se justifique que requiera la atención adicional solicitada. En lo relacionado con el requerimiento de pañales desechables y toallas, el Tribunal encontró que no se encuentran satisfechos los requisitos

jurisprudenciales de la Sentencia T-760 de 2008 para ordenar su suministro. Finalmente, el juez de primera instancia no pudo establecer la falta de capacidad económica de los cuatro hijos de la agenciada para cubrir las necesidades de cuidador, enfermera particular y pañales, por lo que negó las pretensiones de la demanda de tutela.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por la actora a través de escrito radicado el 8 de noviembre de 2016 (fs.101-102) en el que expuso los argumentos de su inconformidad y sustentó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ignoró por completo la Ley 1751 de 2015.

Así mismo, señaló que es descarado interpretar que únicamente las personas que se encuentren en situación de pobreza extrema tengan derecho a la tutela judicial de sus pretensiones y que el fallador ignoró la Sentencia C-313 de 2014 donde se establece que el derecho a la salud incluye el acceso a todos los elementos necesarios y servicios para entenderse como satisfecho.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. El caso concreto 2.1. Atendiendo el motivo de inconformidad expuesto por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto, la acción de tutela es procedente para ordenar la ampliación del turno de servicio de enfermera domiciliaria y el suministro de pañales y toallas desechables. 2.2. Ausencia de perjuicio irremediable en materia de salud 2.2.1 La Corte Constitucional en Sentencia T-293 de 2011 aclaró que para poder determinar si existe perjuicio irremediable en un caso en concreto se deben tener en cuenta ciertos elementos, esto es, que se trate de un perjuicio inminente; que las medidas que se requieren adoptar sean urgentes; que sea grave; y que la urgencia y gravedad del caso determinen que la acción de tutela sea impostergable.

Dicho esto, de la historia clínica, epicrisis e informes de la atención de enfermería domiciliaria, se infiere que a la accionante se la ha prestado la atención médica requerida para tratar sus padecimientos por lo que no se acreditó ninguno de los requisitos señalados por la jurisprudencia para que proceda la acción de tutela con el fin de evitar un perjuicio irremediable, esto es, un daño grave y cierto a sus derechos fundamentales. 2.3 Concepto científico del médico tratante y principio de requerir con necesidad 2.3.1 La jurisprudencia ha reiterado el carácter vinculante y determinador del galeno que conoce de primera mano el estado actual del paciente, y ha dicho que es este profesional quien está capacitado y calificado para prescribir el

tratamiento médico necesario y pertinente que debe recibir la persona conforme a su cuadro patológico y sus condiciones, por lo que mal haría el juez constitucional en usurpar su lugar y decretar medidas que reemplacen el criterio médico6. 2.3.2 En el caso objeto de esta acción se evidencia que la orden dictaminada por el médico tratante de suministrar enfermera domiciliaria por 6 horas diarias es 6 Al respecto ver Sentencia T-345 de 2013 y T-056 de 2015 necesaria y pertinente, fundada en el criterio científico del galeno que conoce de manera personal la situación de la señora María Cecilia Bolívar. 2.3.3. Ahora bien, con base en el artículo 29 de la Resolución 5521 de 20137, la Corte Constitucional ha consagrado una serie de condiciones que deben concurrir para que las Entidades Promotoras de Salud presten servicios fuera del POS. Dichos requerimientos obedecen a la materialización del principio desarrollado por la Corte Constitucional sobre requerir con necesidad8 que consiste en “requerir un servicio y no contar con los recursos económicos para poder proveerse por sí mismo el servicio”9 (Subrayado fuera de texto). Respecto del primero, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que una persona requiere un servicio cuando: “a) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; y c) El servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”10

2.3.4. Igualmente, respecto a la necesidad la Corte Constitucional ha manifestado que este criterio apunta a que “el interesado no puede costear directamente el servicio, ni está en condiciones de pagar las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del mismo se encuentra autorizada a cobrar (copagos y cuotas moderadoras), y adicionalmente, no puede acceder a lo ordenado por su médico tratante a través de otro plan distinto que lo beneficie.”11 2.3.5. De allí que el juez constitucional no puede ordenar la ampliación del horario de prestación del servicio domiciliario de enfermería sin contar con un 7 Resolución 5521 de 2013. Artículo 29: “ATENCIÓN DOMICILIARIA. La atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la atención hospitalaria institucional está cubierta en los casos que se consideren pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Dicha cobertura está dada solo para el ámbito de la salud y no abarca recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores, aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud. PARÁGRAFO. En sustitución de la hospitalización institucional, conforme a la recomendación médica, las EPS serán responsables de garantizar que las condiciones en el domicilio para esta modalidad de atención, sean las adecuadas según lo dispuesto en las normas vigentes. Por lo tanto, si esto implica la necesidad de enseres, camas especiales o adecuaciones del domicilio, su financiación será con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, si el costo es igual o menor a la atención con internación hospitalaria y de conformidad con lo establecido en el artículo 132 del presente acto administrativo”

8 Corte Constitucional. Sentencia T-111 de 2013. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-111 de 2013. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-111 de 2013. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-111 de 2013. soporte de un profesional de la medicina que acredite la necesidad de tal solicitud ni tampoco se demostró que el núcleo familiar carezca de los medios económicos para contribuir al mejoramiento de la salud de la agenciada. 2.4 Principio de solidaridad familiar con las personas de la tercera edad 2.4.1. De otro lado, en virtud del principio de solidaridad, cuando las personas en situación de debilidad manifiesta que requieren de servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud, que no pueden asumir por cuenta propia, son los parientes cercanos los llamados a auxiliarlo. Solo cuando demuestren carecer de recursos económicos para sufragar tales gastos, recaerá en cabeza del Estado la obligación de poner a disposición del afectado los medios que le permitan el acceso al tratamiento que necesite12. 2.4.2 Por último, si bien la jurisprudencia ha señalado que el suministro de pañales y toallas desechables hace parte de la garantía del derecho a la salud y a la vida digna, también lo es que no se trata de una prerrogativa de aplicación inmediata sino que se requiere probar la carencia de recursos económicos por parte de la actora o de su núcleo familiar para cubrir estos gastos, lo que atendiendo el hecho de que tiene cuatro hijos que trabajan, permitiría afirmar que son ellos los que deben velar por la salud de su madre y cubrir los gastos que

demande.

3. Conclusión En esas circunstancias no se revela la presencia de un perjuicio irremediable o una situación gravosa que amerite la intervención del juez constitucional, por lo que la solicitud de ampliación del turno de servicio de enfermera domiciliaria y el suministro de pañales y toallas desechables es improcedente.

En consecuencia, y por los motivos expuestos, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 12 Al respecto ver Sentencia T-730 de 2010

1. CONFÍRMASE la sentencia del 3 de noviembre de 2016, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E y F”, conforme la parte motiva

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ