CE-25000 23 42 000 2012 00038 02(3759-15)-2020

PROTECCIÓN DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL A COMPAÑERO

PERMANENTE DEL MISMO SEXO - Desarrollo jurisprudencial

/OBSTÁCULOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES DE PAREJAS DEL MISMO SEXODoctrina /

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD / RECONOCIMIENTO DE LA

SUSTITUCIÓN PENSIONAL A PAREJA DEL MISMO SEXO POR

DECISIÓN DEL COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS / DISCIRMIMACIÓN FORMAL Y MATERIAL La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso 12.841, [demandante] vs Colombia, concluyó que este «Estado es responsable por la violación al derecho a la igualdad y no discriminación contenido en el artículo 24 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio del [antes nombrado] toda vez que no se le permitió acceder en condiciones de igualdad a la pensión de sobrevivencia establecida en la normatividad interna». Lo anterior, por cuanto si bien es cierto que Colombia ha avanzado para superar el ilícito internacional que comportaba tener normas que impedían el pago de pensiones a parejas del mismo sexo, a través de sentencias de la Corte Constitucional (C-336 de 2008 y T-051 de 2010), también lo es que, este nuevo panorama, no da certeza de que la administración, en este caso, Colfondos S.A. cubra en su integralidad las mesadas que dejó de recibir el señor Ángel Alberto Duque desde el año 2002 o, en otras palabras, el retroactivo desde «el momento en que éste fue

objeto del trato diferente».(…)Pese a que Colombia ratificó el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que desarrollan garantías de igualdad y no discriminación, para la época en que el [causante]falleció (27 de julio de 1993) y el [demandante] solicitó de Fonprecon el reconocimiento de la sustitución pensional del antes nombrado, en su condición de compañero permanente del mismo sexo (16 de septiembre de 1994), en la legislación interna, para efectos prestacionales, solo se protegía a las personas que se encontraban dentro del supuesto fáctico de familia previsto en el artículo 42 de la Constitución Política, que hasta el año 2011, solo incluía a las parejas heterosexuales. De allí que, en materia de seguridad social, existía una total exclusión de las parejas del mismo sexo, lo que comporta una discriminación formal (normativa) y material (actuaciones administrativas y judiciales).NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la protección del derecho de las parejas del mismo sexo a acceder en igualdad de condiciones a la sustitución pensional, ver: Corte Constitucional, sentencia de 16 de abril de 2008, Exp. D-6947, Rad. C-336 de 2008, MP. Clara Inés Vargas Hernández, sentencia de 11 de julio de 2007, Exp. D-6580, Rad. C-521 de 2007, MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-051 de 2010. En cuanto al reconocimiento al demandante de la sustitución pensional de compañero permanente

del mismo sexo ,ver: Dictamen Comunicación 1361/2005 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, opinión consultiva OC18/03 de 17 de septiembre de 2003 Corte Interamericana de

Derechos Humanos FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 42 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 12 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 16 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 74 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOSARTÍCULO 2.1 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOSARTÍCULO 26 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 1 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 63 / CONVENCIÓN

AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 24 /

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS,

SOCIALES Y CULTURALES – NUEMRAL 2.2 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES – NUEMRAL 9/ CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 42 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 12 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 16 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 / LEY

100 DE 1993 - ARTÍCULO 74 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y

POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.1 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y

POLÍTICOS - ARTÍCULO 26 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE

DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 63 / PACTO INTERNACIONAL

DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES –

NUEMRAL 2.2 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS

ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES – NUEMRAL 9 /

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 24 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 1 / LEY 54 DE 1990 / DECRETO 1889 DE

1994ARTÍCULO 10

RECONOCIMIENTO DE RETROACTIVO DE SUSTITUCIÓN

PENSIONAL A COMPAÑERO PERMANENTE DEL MISMO SEXO /

SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIÓN PARA PAREJAS DEL MISMO

SEXO/ ILICITO INTERNACIONAL DE CARÁCTER CONTINUADO

POR NO RECONOCIMIENTO DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL DEL COMPAÑERO PERMANENTE Se encuentra que el [demandante] fue víctima de un ilícito internacional de carácter continuo que fue evidenciado y declarado por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (violación del artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), en el Dictamen Comunicación 1361/2005, el cual se perpetró porque la administración, en 1995, negó la sustitución

pensional con fundamento en una medida discriminatoria y, luego, desatendió la decisión de ese órgano de expertos, con la excusa de que el ordenamiento interno no le permitía actuar de otra manera y, finalmente, cuando la jurisprudencia de la Corte Constitucional avanzó en la protección formal del derecho de las parejas del mismo sexo, limitó injustificadamente el reconocimiento prestacional, por cuanto el retroactivo de la sustitución pensional no se hizo efectivo desde el momento en que correspondía, esto es, desde cuando surgió el trato desigual y discriminatorio. Para la Sala es claro que, como aún no ha cesado el ilícito internacional en el caso del demandante, lo que corresponde en esta instancia es ponerle fin, ordenando las medidas necesarias para asegurar su extinción, así como (i) la reparación integral de los daños que afrontó la víctima como consecuencia de la desigualdad y discriminación de que fue sujeto y (ii) las garantías de que los procederes descritos no se repetirán. (…) Ahora bien, para reparar adecuadamente al antes nombrado por el ilícito internacional de carácter continuado de que fue sujeto, como mínimo, hay que reconocerle el retroactivo de la sustitución pensional desde el día siguiente en que falleció su compañero permanente (28 de julio de 1993) hasta el 12 de junio de 2008, pues, a partir de dicha fecha, Fonprecon hizo efectiva la aludida prestación (Resolución 1149 de 12 de octubre de 2011), bajo el entendido errado de que el derecho nació con la ejecutoria de la sentencia C-336 de 2008, lo cual, como ya se vio, a la luz de los

compromisos internacionales adquiridos y los preceptos del estado social de derecho colombiano, reproduce el trato desigual y discriminatorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000 23 42 000 2012 00038 02(3759-15)

Actor: ÁLVARO CASADIEGO LÓPEZ

Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE

LA REPÚBLICA (FONPRECON)

Tema: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES/ PAREJA DEL MISMO

SEXO/ OBLIGACIONES INTERNACIONALES/ PRINCIPIO DE

IGUALDAD ANTE LA LEY Y NO DISCRIMINACIÓN

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO

1. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el fallo de 5 de febrero de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda que instauró en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la

República (Fonprecon).

II. ANTECEDENTES 2.1 La demanda1.

2. El señor Álvaro Casadiego López, en ejercicio del medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de Fonprecon. 2.1.1 Pretensiones.

3. El actor en el escrito introductorio del proceso solicitó que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 498 de 18 de abril y 770 de 17 de junio de 2011 que le sustituyeron, en calidad de compañero permanente, la pensión de jubilación que percibía el señor Luciano Villada Castaño (q. e. p. d.), a partir del 13 de junio de 2008, fecha de ejecutoria de la sentencia C-336 de 2008.

4. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se ordene a Fonprecon reconocerle (i) la sustitución pensional desde el 27 de julio de 1993, día siguiente de la fecha del fallecimiento de su compañero permanente, esto es, desde que se causó el derecho, conforme lo reconoció la Corte Constitucional en sus avances jurisprudenciales [sentencias C-336 de 2008, T-051 de 2010 y T-717 de 2011] y (ii) el pago de un retroactivo debidamente indexado y con intereses de mora. 2.1.2 Hechos. 1 Folios 82 a 130.

5. El accionante relató que su compañero permanente por más de 7 años, señor Luciano Villada Castaño, fue sujeto de un reconocimiento pensional por parte de Fonprecon, a través de la

Resolución 710 de 27 de agosto de 1992, y falleció el 27 de julio de 1993.

6. Por lo último, solicitó de Fonprecon el reconocimiento de la sustitución pensional, petición que (i) en principio, fue negada por las Resoluciones 198 de 19 de abril y 569 de 27 de junio de 1995, por conceptos limitados y estereotipados, lo que lo obligó a recurrir a todos recursos y acciones judiciales procedentes, incluso al Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, para intentar revertir esa decisión desfavorable, sin éxito alguno en la práctica, y

(ii) finalmente, fue concedida pero de forma limitada, a través de las Resoluciones acusadas 498 de 18 de abril y 770 de 17 de junio de 2011, lo cual perpetró la discriminación de que ha sido sujeto por su orientación sexual. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación.

7. La demandante citó como normas violadas por las resoluciones enjuiciadas los artículos 13, 29, 53 y 93 de la Constitución Política.

8. Argumentó que Fonprecon nunca le brindó, durante los más de 16 años que tardó el reconocimiento prestacional, un trato igualitario y sin discriminación «por su condición de homosexualidad», lo cual (i) transgredió principios y derechos fundamentales que le asistían, e

(ii) hizo nugatorio el Dictamen Comunicación 1361/2001, mediante el cual el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas reconoció que, en su caso, el Estado colombiano violó el artículo 26 del Pacto sobre Derechos Civiles, Sociales y Políticos y, por ende, debe

ofrecer un recurso efectivo, incluso volver a examinar su solicitud de sustitución pensional sin distinción fundada en motivos de sexo u orientación sexual.

9. Explicó que pese a que el Estado colombiano ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ha mantenido una legislación interna excluyente en materia de protección de parejas del mismo sexo, lo que provoca de forma sistemática (i) tratos diferenciados injustificados, (ii) privilegios para un tipo de familia en especial [heterosexual), y (iii) acentuar criterios limitados y estereotipados en los servidores administrativos y judiciales. 10.Que las consecuencias atrás esbozadas incidieron en que se perpetrara la desigualdad y discriminación de que fue sujeto, por cuanto (i) se le negó injustificadamente la sustitución pensional, (ii) todos los recursos y acciones judiciales que intentó terminaron de forma adversa a sus intereses, (iii) se desconoció por muchos años su derecho, aunque el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas hizo latente, en su caso, que el Estado colombiano estaba incurriendo en un ilícito internacional continuado, y (iv) logrado un avance jurisprudencial en materia de pensión de sobrevivientes entre parejas del mismo sexo [sentencias C-336 de 2008, T-051 de 2010 y T-717 de 2011], la entidad demandada le reconoció un retroactivo limitado. 2.2 Contestación de la demanda2.

11. Fonprecon aclaró que las Resoluciones acusadas 489 y 770 de 2011 «fueron expedidas en un contexto jurídico y fáctico diferente, y es que en aplicación de la Sentencia C-336 de 2008, proferida por la

Corte Constitucional, […] se declaró la exequibilidad condicionada de las expresiones compañera o compañero permanente contenidas en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificadas por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, bajo el entendido de que también son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo, cuya condición sea acreditada en los términos del fallo C-521 de 2007».

12. Que el hecho de haber reconocido la sustitución pensional a partir del 13 de junio de 2008, fecha de ejecutoria de la sentencia C336 de 2008, no comporta una discriminación por la orientación 2 Folios 62 a 79. sexual del actor, sino, simplemente, el cumplimiento y respeto por los efectos futuros fijados en el mencionado fallo.

13. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y cosa juzgada parcial. 2.3. Trámite procesal.

14. El magistrado sustanciador de primera instancia admitió la demanda por auto de 8 de agosto de 2012 y ordenó la notificación al Director de Fonprecon, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado.

2.3.1 Audiencia Inicial3.

15. En diligencia celebrada el 22 de mayo de 2013, el magistrado sustanciador de primera instancia (i) no advirtió irregularidades o vicios constitutivos de nulidad, y (ii) declaró no probadas las excepciones propuestas de falta de jurisdicción y cosa juzgada parcial, decisión que fue apelada por Fonprecon.

16.La Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante providencia de 11 de septiembre de 2013, confirmó la decisión que desestimó las excepciones de falta de jurisdicción y cosa juzgada parcial4.

17. Por auto 13 de marzo de 2014, se admitió «como sucesores procesales a los hermanos [Haydée María, Elizabeth y Freddy Casadiego López] y sobrinos [Carlos Vladimir y Freixar Alexander Casadiego Jaimes] del señor ÁLVARO CASADIEGO LÓPEZ, quienes le sobreviven con vocación de heredar»5. 18.En la continuación de la audiencia inicial, llevada a cabo el 27 de agosto de 2014, el magistrado sustanciador de primera instancia (i) fijó el litigio, (ii) ordenó tener como elementos probatorios los 3 Folios 134 y 135. 4 Folios 139 a 147. 5 Folios 160 y 161. aportados por las partes, (iii) prescindió de la etapa probatoria, y

(iv) corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión y concepto. 2.4 Sentencia de primera instancia6.

19. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 5 de febrero de 2015, negó las pretensiones de la demanda, porque si bien es cierto la Corte Constitucional, en sentencia C-336 de 2008, determinó que «las parejas homosexuales en materia de seguridad social gozan de iguales derechos que los concedidos a las parejas heterosexuales, no es verdad que el reconocimiento de tales derechos en específico

a las personas del mismo sexo surja con la promulgación de nuestra Constitución, el 4 de julio de 1991, pues si bien se señala que ninguna persona debe ser objeto de discriminación, no es menos cierto que aquí se trata reivindicación legítima obtenida por conducto de la interpretación que hace esa Corporación, que no llega hasta el punto de dotar de una suerte de presunción de efectos retroactivos a todas sus decisiones, para sostener, como lo aduce la parte actora, que el derecho a la pensión de sobrevivientes nace con la muerte del compañero permanente –por cuanto el mandato de igualdad data de 1991-, pues ello equivaldría a decir que los pronunciamientos jurisdiccionales en torno a la constitucionalidad de las leyes tienen la virtualidad de despojar a las sentencias de sus efectos en el tiempo de forma genérica, de suerte que toda norma declarada inconstitucional se entendería excluida del ordenamiento desde el momento mismo en que tuvo lugar el pacto social, lo cual, por demás, dejaría sin fundamento alguno lo que dispone la Ley Estatutaria de Administración en torno al particular».

20. Que conforme al artículo 45 de la Ley 270 de 1996, la Corte Constitucional «determinará los efectos que tengan las sentencias que dicte con ocasión del control de constitucionalidad que le ha conferido la propia Carta; y como en este caso nada en concreto 6 Folios 182 a 191. dispuso la Alta Corporación en la sentencia C-336 de 2008, debe entonces aplicarse la regla general contenida en el referido artículo 45 de la anunciada ley estatutaria, es decir, los efectos del fallo

citado son ex nunc o hacia el futuro». 21.Concluyó que, en el asunto sub judice, «no cabe liquidar la pensión de sobrevivientes del señor ÁLVARO CASADIEGO, sucedido procesalmente por los señores HAYDÉE CASADIEGO LÓPEZ, ELIZABETH CASADIEGO LÓPEZ, FREDDY CASADIEGO LÓPEZ, CARLOS VLADIMIR CASADIEGO JAIMES y FEIXAR ALEXANDER CASADIEGO JAIMES a partir del fallecimiento del causante, pues este suceso tuvo lugar con anterioridad a la sentencia C-336 de 2008, y la misma no tiene efectos retroactivos». 2.5. Recurso de apelación7.

22. La parte actora inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, por cuanto el caso concreto no solo debe analizarse a la luz de la sentencia C-336 de 2003, sino de la Constitución Política y la jurisprudencia internacional y constitucional, última que constantemente ha avanzado en la reivindicación de los derechos de las parejas homosexuales y en el levantamiento de los obstáculos que les impide acceder a derechos prestacionales.

23. Evidenció que el precedente fijado en la sentencia C-336 de 2003 no puede ser desconocido, por parte de las entidades comprometidas con la prestación del servicio público de la seguridad social en pensiones, incluso en las solicitudes de sustitución pensional radicadas con anterioridad a dicho pronunciamiento judicial.

24. Que la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional que reconoce «efectos a las reclamaciones de pensiones de

sobrevivientes de personas homosexuales con anterioridad de la ejecutoria de la sentencia C-338 de 2008, guarda una mayor 7 Folios 193 a 205. coherencia con respecto a las normas que eran contrarias a los principios y valores de la Constitución de 1991 y devinieron posteriormente en inconstitucionalidades». 2.6. Trámite en segunda instancia. 25.El magistrado sustanciador, mediante autos de 27 de octubre de 20158 y 25 de octubre de 20169, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión y concepto. 26.En dicha oportunidad se pronunciaron las partes, así:  La parte demandante10 insistió en que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas se pronunció en el caso del señor Álvaro Casadiego López y encontró que el Estado colombiano violó el artículo 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y, por ende, debe adelantar un nuevo estudio pensional «sin discriminación fundamentada en motivos de sexo u orientación sexual». Que el ilícito internacional continuado que estableció, en su caso, el aludido Comité de Derechos Humanos, demanda una plena restitución que implica, por lo menos, no variar la regla general de efectividad de la sustitución pensional. Tal como lo señaló expresamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso 12.841, Ángel Alberto Duque vs Colombia.  Fonprecon11 adujo que, en este caso, no «se debatió la

existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes, por lo que inane resulta el ejercicio pretendido por la recurrente de analizar la línea jurisprudencial de protección a las parejas del 8 Folio 212. 9 Folio 218. 10 Folios 223 a 231. 11 Folios 332 y 335. mismo sexo en situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la sentencia C-336 de 2008, el verdadero debate jurídico se centra en los efectos en el tiempo» del referido fallo. Reiteró que «resulta errado afirmar que nos encontramos frente al desconocimiento de derechos de parejas del mismo sexo, ya que no es este el debate, el verdadero núcleo del asunto consiste en determinar los efectos en el tiempo de la referida sentencia de Control de Constitucionalidad». Que como la sentencia C-336 de 2008 «no estableció tener efectos retroactivos, […] resulta imposible otorgarle dicho efecto y, en consecuencia, debe seguir la regla de la disposición estatutaria contenida en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y regir hacia futuro, pero con efecto retrospectivo, tal como lo aplica la sentencia T-389 de 2009».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. 27.Esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia, conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA12. 3.2 Problema jurídico. 28.Acorde con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. En este

sentido, le corresponde a la Sala determinar, si: 29. ¿si el señor Álvaro Casadiego López, en su condición de 12 «ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». compañero permanente del señor Luciano Villada Castaño (q. e. p. d.), tiene derecho a que Fonprecon le reconozca el retroactivo de la sustitución pensional, sin limitación o discriminación fundamentada en motivos de orientación sexual, desde el día siguiente al del fallecimiento del causante (28 de julio de 1993)? Para resolver el problema jurídico planteado, se abordará el estudio de los siguientes temas: (i) sustitución pensional en parejas del mismo sexo [desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional, panorama colombiano, normas del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), normas del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), instrumentos de soft law relevantes y normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)], y (ii) caso concreto conforme a las pruebas allegadas al proceso. 3.3 Sustitución pensional en parejas del mismo sexo. 3.3.1 Desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional 30.La Constitución de 1991 impulsó el reconocimiento progresivo de derechos a grupos poblacionales que han sido históricamente discriminados. En este proceso la labor de la Corte Constitucional ha

sido trascendental.

31. La lucha por el reconocimiento de las personas lesbianas, gays, bisexuales y transgénero no fue una prioridad para la Asamblea Constituyente, en la medida en que (i) dentro de la pluralidad de la que trata la Carta Política no se relacionaba, en principio, la protección de la comunidad LGBT, y (ii) no se concebía dentro de la moralidad social y jurídica otras formas de asumir las cuestiones de género y orientación sexual. De allí que, particularmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en sus inicios, estuvo marcada por una visión restrictiva.

32. Ahora bien, el desarrollo de la jurisprudencia constitucional en torno al reconocimiento de los derechos de las personas LGBT en nuestro país, puede dividirse metodológicamente en tres etapas13, en las que se ocupó de reconocer (i) al inicio, derechos individuales de las personas homosexuales, (ii) luego, desde el año 2007, derechos prestacionales en las parejas del mismo sexo, y (iii) finalmente, lo relativo a la identidad de género de las personas

(comunidad trans).

33. En lo atañe a este proceso es preciso considerar la segunda etapa, esto es, la defensa de la vida en pareja de personas del mismo sexo.

34. En este escenario se produjo la sentencia C-075 de 2007 que al revisar nuevamente la Ley 54 de 1990, con la modificación producida por la Ley 979 de 2005, consideró que no hay razones constitucionales que sustenten un régimen que proteja, por medio de las figura de la unión marital de hecho, solo a las parejas heterosexuales y, por esa razón, estableció que los efectos también

son para las parejas del mismo sexo que cumplan con los requisitos que indica la ley, máxime cuando «la ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la Constitución».

35. A partir de esta providencia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional inició gradualmente un reconocimiento de derechos constitucionales para dichas parejas en ámbitos de la seguridad social en salud y pensiones, el derecho civil y el derecho penal.

36. En cuanto al sistema de seguridad social en pensiones para parejas del mismo sexo, a través del fallo C-336 de 2008, el máximo Tribunal Constitucional declaró la exequibilidad de algunas expresiones que se refieren a «la compañera o compañero permanente» o al «cónyuge o la compañera o compañero permanente», contenidas en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fueron modificados por la Ley 797 de 2003, 13 Esta división ha sido construida por la profesora Viviana Bohórquez Monsalve en su clase Sexo, derecho y (no) reproducción de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, 2018. «en el entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales». Lo anterior, con fundamento en el mandato constitucional que prohíbe otorgar tratos discriminatorios (artículo 13 de la C. P.), en armonía con la garantía

de la dignidad humana y el derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículos 12 y 16 de la C. P.), en su faceta de la libre opción sexual.

37. La Corte Constitucional (i) señaló que la imposibilidad de una persona de acceder a la pensión de sobrevivientes de la pareja «fallecida que tenía el mismo sexo, configura un déficit de protección del sistema de seguridad social en pensiones que afecta sus derechos fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar pareja», y (ii) reiteró que no existen razones objetivas y suficientes para mantener un trato diferenciado entre las parejas heterosexuales y homosexuales en cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes: En el presente caso, la aplicación de las expresiones demandadas ha permitido dar a las parejas homosexuales un tratamiento distinto al que se otorga a las parejas heterosexuales en cuanto éstas son beneficiaria de la pensión de sobrevivientes y aquellas no, trato distinto que resulta discriminatorio respecto de las parejas homosexuales, las cuales, aún cuando no están excluidas de manera expresa de los beneficios de la pensión de sobrevivientes, sí resultan de hecho exceptuadas del sistema de seguridad social, pues la falta de claridad del legislador ha conducido a implementar una situación contraria a los valores del Estado social de derecho, a los principios de reconocimiento y respeto por la dignidad de la persona humana, y a las normas que desde la Constitución amparan el libre desarrollo de la personalidad y su extensión: la libertad de opción sexual.

Trato discriminatorio para las parejas homosexuales que conlleva a

que se encuentren en un déficit de protección en cuanto al beneficio de la pensión de sobrevivientes. Por tanto, con el fin de remover la citada situación, contraria a la Constitución, la protección otorgada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas homosexuales, por cuanto no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opción sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo género. Cabe recordar, que a la luz de las disposiciones superiores, no aparece justificación alguna que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes integran parejas heterosexuales.

38. Luego, reafirmó (i) el precedente establecido en cuanto al acceso a la pensión de sobrevivientes por parte de las parejas del mismo sexo, en aquellos casos en los que los regímenes especiales no lo consagren expresamente, y (ii) que la Constitución Política de 1991 valora la diversidad y pluralidad dentro de una comprensión de la sociedad que reconoce la realidad homosexual (sentencia T-1241 de 2008).

39. La anterior posición fue reiterada y aplicada, en control concreto de constitucionalidad, entre otras, en las sentencias: T-911 de 2009, T-051 de 2010, T-716 de 2011, T-860 de 2011, T-357 de 2013, T-151

de 2014, T-327 de 2014 y T-935 de 2014.

40. Dentro de este grupo de decisiones, resulta pertinente destacar el fallo T-051 de 2010, que detectó la burocracia administrativa a la que eran sometidas las personas que querían acceder a la pensión de sobrevivientes de sus parejas fallecidas del mismo sexo, la cual comporta frecuentemente los siguientes obstáculos: «(i) la aplicación de norma inaplicable; (ii) la exigencia de requisitos o trámites improcedentes; (iii) la interpretación contraria a la Constitución; (iv) la aplicación de procedimiento diferente y diferenciador; y (v)