CE-25000-23-42-000-2012-00111-01(4580-16)-2020

PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES POR LA OMISIÓN EN LA

IMPLEMENTACIÓN DEL CCONCURSO DE MÉRITOS EN LA RAMA JUDICIAL/

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Procedencia / DERECHO

CONVENCIONAL – Aplicación / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Considera la Sala que en este caso el medio de control procedente era el de reparación directa, en los términos del artículo 140 del CPACA. Para tal efecto basta con indicar que el origen de los perjuicios reclamados no surge de la ilegalidad de los actos administrativos reprochados, sino de la conducta omisiva imputada a la administración, por la conclusión tardía de un concurso de méritos. En este sentido, solo si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible es necesario dejarlo sin efectos y ello solo es posible con la declaración judicial de anulación del mismo; por el contario, si el daño proviene de una acción, omisión u operación administrativa, y por la ocupación temporal o permanente de un inmueble, el medio adecuado es el de reparación directa.(…) Ahora bien, a la luz de artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, es claro que los jueces tienen la obligación de adoptar decisiones de fondo en los asuntos que por razones de competencia llegan a ser de su conocimiento y sólo en casos excepcionales, en los que el juez tenga certeza de que no hay otra alternativa, procederá a la inhibición. En consonancia con ello, la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor

medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia en sentido material, también conocida como tutela judicial efectiva. (…)En virtud a lo anterior, la Sala concluye, en asocio con la jurisprudencia constitucional, que las sentencias inhibitorias tienen carácter excepcionalísimo, de manera que solo tendrán lugar en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico no admite mecanismo alguno para que se profiera una decisión de fondo. Así, en aras de efectivizar el derecho de acceso a la administración de justicia y en la medida en que no se configura ninguna causal de nulidad insaneable, la Sala decidirá de fondo el asunto pese a la indebida escogencia de la acción FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229 IMPLEMENTACIÓN DE CONCURSO DE MÉRITOS EN LA RAMA JUDICIALInexistencia de término El plazo razonable que se tiene para agotar cada una de las etapas que componen el proceso de selección, pese a que no está expresamente señalado, se derive del hecho de que una vez tenga a su alcance todas las herramientas e instrumentos necesarios para culminar cada etapa, debe pasar inmediatamente a la otra hasta culminar con todo el procedimiento.(…) el artículo citado [artículo 32 Ley 270 de 1996] se circunscribe a señalar el límite máximo en el que un cargo de carrera puede ser proveído en provisionalidad, cuando el mismo quede vacante por alguna de las causales legales. Ello, como una forma de provisión de

cargos de la Rama Judicial, mientras se realiza el nombramiento de la lista de elegibles que se encuentre vigente, conforme al procedimiento señalado en los artículos 166 y 167 de la Ley 270 de 1996.Así mismo, observa la subsección que no hace referencia al término máximo en que debe desarrollarse el concurso de méritos, ni mucho menos impone la obligación de realizar los nombramientos una vez elaborada la lista de elegibles dentro de este término, como lo señala el demandante. De igual forma, revisado el Acuerdo 345 de 1998 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura que reglamentó el concurso público de méritos de las Convocatorias 8 y 9 de 1998, con el objeto de conformar el registro de elegibles para los cargos de empleados de carrera de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, se concluye que en ninguna de las etapas del concurso se determinó el término en que este debía desarrollarse.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 132 / ACUERDO 346

DE 1998 PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES POR LA OMISIÓN EN LA IMPLEMENTACIÓN DEL CONCURSO DE MÉRITOS EN LA RAMA JUDICIAL – Improcedencia , ya el derecho surge a partir de la posesión en el cargo / MORA INJUSTIFICADAPrueba La valoración probatoria en el sub examine se encuentra que no existe causa jurídica para lo deprecado por el demandante, por las siguientes razones:Tal como se indicó en acápites anteriores, las listas de elegibles son inmodificables una vez se encuentran en firme y, por ende, quien ocupa el primer lugar de la lista, tiene un

derecho adquirido únicamente para ser nombrado en el cargo para el cual concursó, siempre que exista la vacante definitiva del cargo de carrera conforme lo señala el artículo 167 de la Ley 270 de 1996.De otra parte, los derechos subjetivos que surgen de la carrera judicial relativos, entre otros, al pago de salarios y prestaciones, solo se consolidan con la posesión en el cargo, es decir, con la efectiva prestación del servicio, momento a partir del cual finaliza el concurso de méritos y la persona queda sometida al régimen propio de la carrera judicial.Si bien en el plenario se acreditó que el demandante fue nombrado en propiedad en el año 2010, lo cierto es que no demostró el daño causado por haber transcurrido más de 11 años desde la apertura de la convocatoria o aproximadamente 8 años entre la conformación de la lista de elegibles y la posesión del cargo en propiedad. Lo anterior, en tanto no tenían un derecho adquirido entre la fecha en la que se conformó la lista de elegibles y el momento en el que fueron nombrados en carrera; por ende, no hay lugar al pago de los salarios y prestaciones sociales, porque el derecho a percibirlos se causa con la posesión en el cargo y no a partir de la inclusión en la listas de elegibles. Por último, aunque se demostró la existencia de un concurso para la provisión de cargos de carrera y la prolongación del mismo, como lo aceptó la misma entidad en sus respuestas, no está demostrado que dicha mora haya sido injustificada o si la misma se debió a causales legales, judiciales o de otra índole que hayan dado lugar a la postergación del trámite y conclusión del mismo.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA-ARTÍCULO 90

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00111-01(4580-16)

Actor: JULIO CÉSAR GÓMEZ BACCA

Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Pago de acreencias laborales por implementación tardía del concurso de méritos para proveer cargos de empleados de la

Rama Judicial.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-141-2020

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Julio César Gómez Bacca en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2

1. Declarar la nulidad de la Resolución DEAJAL-11-6261 del 29 de diciembre de 2011, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones peticionados.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad

demandada a reconocer retroactivamente el pago de todos los salarios, emolumentos y prestaciones debidamente indexadas a favor del señor Julio César Gómez Bacca, dejados de percibir con ocasión de la tardía implementación de la Convocatoria 09 de 1998 y el Acuerdo 346 del 3 de septiembre de la citada anualidad.

3. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los «artículos 188 y 189 del Código Administrativo» y de los lineamientos indicados en la sentencia C-188 de

1999. Fundamentos fácticos relevantes3:

1. El Consejo Superior de la Judicatura mediante Convocatoria 9 de 1998 y Acuerdo 346 del 3 de septiembre de dicha anualidad determinó la implementación 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 19 a 20. 3 Folios 20 a 21.

de un concurso de mérito para para proveer los empleos de carrera en la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y asimismo, invitó a quienes estuvieran interesados en el proceso a consultar la página electrónica de la Rama Judicial, en la que se informarían las decisiones adoptadas en las respectivas etapas.

2. El Consejo Superior de la Judicatura profirió las Resoluciones 311 del 21 de agosto de 2002 y PSAR08-339 de 2008, a través de las cuales se publicaron los puntajes finales obtenidos en la etapa clasificatoria y se realizaron las homologaciones de las inscripciones, respectivamente.

3. El señor Julio César Gómez Bacca se inscribió en la señalada convocatoria y

obtuvo el primer puesto para el cargo de técnico grado 20 en la Unidad de Administración Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, tal como se observa en la Resolución PSAR-08-434 del 27 de octubre de 2008, que conformó la lista de elegibles para dichos empleos.

4. Con la actuación administrativa cuestionada se transgredió el derecho constitucional a la estabilidad laboral del demandante, pues vivió en una zozobra desde el año 2000, momento desde el cual debió haber gozado de los beneficios

de un cargo de carrera, pues el concurso solo se concretó entre 10 y 12 años aproximadamente después de haberse convocado. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la

correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 En el presente caso a folio 67 vuelto y en CD obrante a folio 66A, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] El Magistrado señaló que la apoderada de la Nación - Rama Judicial contestó la demanda mediante escrito visible de folios 24 a 47 del expediente y propuso las siguientes excepciones:

1. Inexistencia el daño antijurídico, toda vez que no existió falla de la administración de justicia atribuible a la Nación – Rama Judicial, pues 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. sus actuaciones estuvieron dentro del marco de la normatividad y de la

Constitución Política.

2. Cobro de lo no debido, al pretender el actor el pago de una suma de dinero que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no le debe. […] Al respecto el señor Magistrado manifestó que no había lugar al estudio de las excepciones antes referidas, pues constituyen argumentos de defensa con los que pretende desvirtuar las razones y pretensiones de la demanda, por lo que se deben resolver en la decisión de fondo. […]».

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta

última.6 En la audiencia inicial de folios 67 a 68 vuelto y CD a folio 66A se fijó el litigio respecto de los problemas jurídicos, así: «[…] (i) Que (sic) normas legales y reglamentarias rigen los concursos de méritos para proveer empleos de carrera en la rama (sic) judicial (sic)? En concreto, además del Acuerdo No. 346 de 1998, que (sic) otras normas reglamentaron los concursos a que dieron lugar las convocatorias No. 8 y 9 de 1998? (ii) Cuáles etapas establecieron esas normas y qué términos fijaron para adelantar cada una? (iii) Cuál fue el motivo para que la Convocatoria No. 9 de 1998 durara más de 10 años? (iv) La demora en el trámite de un concurso de méritos genera perjuicios a los participantes que la administración deba indemnizar? En el caso concreto, se causaron perjuicios al demandante y la demandada puede indemnizarlo por esa causa? […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA7

El a quo profirió sentencia escrita el 10 de julio de 2014, en la cual denegó las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: Precisó que la Rama Judicial tiene un régimen especial de carrera regulado en la Ley 270 de 1996, para tal fin, citó los artículos 132, 164 a 166 de dicha normativa, asimismo, indicó que de las Resoluciones 311 del 21 de agosto de 2002, PSAR08339 del 26 de agosto de 2008 y PSAR8-434 del 27 de octubre de 2008, se podía

concluir que el aquí demandante concursó para el cargo de técnico, grado 20 de la Unidad Administrativa de la Carrera Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Seguidamente, sostuvo que una regla de la función y el servicio público es que no existe remuneración sin servicio, conforme lo prevé el artículo 1.° del Decreto 1647 de 1967, por tanto, si no hay derecho al pago de salarios al servidor cuando no ha prestado la labor, menos aun cuando se reclaman salarios y prestaciones a favor de quien no estuvo vinculado con la administración, esto, por un periodo en que no 6 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 7 Folios 138 a 147. ostentaba las prerrogativas de servidor público, sino que apenas aspiraba a ostentar tal calidad en virtud del proceso de selección en que participó. En este sentido, advirtió que inscribirse en un concurso de méritos no puede conferir iguales derechos de quienes ya ingresaron al servicio público con el cumplimiento de todas las formalidades legales, pues dicha participación solo genera una expectativa que puede o no traducirse en derechos ciertos. En relación con lo afirmado por el libelista de que la demandada contaba con 6 meses para nombrar a quienes se encontraban en la lista de elegibles, señaló que a juicio del Consejo de Estado ni siquiera tiene término de 2 años, pues este depende de diversas circunstancias. Además el artículo 270 de la Ley 270 de 1996 trata de un nombramiento en provisionalidad cuando existe vacancia definitiva, más no puede entenderse como el plazo máximo de duración del concurso de méritos. Finalmente, consideró que no se vulneraba el principio constitucional de

estabilidad laboral, pues si bien la participación en el proceso de selección genera la expectativa de concluirlo, en este caso, aquella se concretó toda vez que el demandante fue nombrado en propiedad en el cargo para el cual concursó. Agregó que en desarrollo del proceso de méritos no se causó ningún tipo de perjuicio, por el contrario, se garantizó el acceso a los empleos públicos.

RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandante apeló la decisión de primera instancia. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes: Sostuvo que los argumentos del a quo carecieron de análisis, porque es erróneo afirmar que los concursos de méritos no tienen un término perentorio en el que deban concluir, pues ello contradice los principios de buena fe y confianza legítima, teniendo en cuenta que como ocurrió en el presente asunto (donde el demandante fue nombrado más de 12 años después de iniciado el concurso), una persona tardaría la mitad del tiempo de lo que dura la vida laboral en Colombia a la espera de acceder a un cargo de carrera. Aunado a lo anterior destacó el concepto emitido por la Procuraduría Judicial II Administrativa que de manera acertada planteó una línea jurisprudencial respecto al tema planteado en el sub lite y que omitió dar aplicación el juez de primera instancia, según la cual, existe un plazo razonable que surge del artículo 209 Superior y que limita la discrecionalidad de las autoridades en el ejercicio de sus competencias, más aún en un concurso que de forma arbitraria duró 12 años, vulnerándose de esta forma valores y principios constitucionales. Afirmó que la decisión recurrida atenta contra el principio de Estado Social de

Derecho el cua en su sentir «implica que el Estado es un ente responsable, que debe asumir una actitud activa en sus decisiones, en todo caso garantista en el reconocimiento de un derecho laboral con carácter irrenunciable», por lo que, si se aceptara la tesis del tribunal hoy en día en Colombia sería válido que un concurso dure 20 años y no genere perjuicios para quienes participaron el aquel por dicha tardanza. 8 Folios 181 a 186. Alegó que la implementación de un concurso de méritos, en esencia, corresponde al agotamiento de una actuación administrativa, la cual debe ajustarse a los lineamientos de la función administrativa, entre ellos, la eficiencia, la igualdad y la moralidad, previstos en el artículo 209 de la Constitución Política; principios que fueron vulnerados en la ejecución de la Convocatoria 9 de 1998, pues el plazo que tiene la Rama Judicial para implementar un concurso de méritos es de seis meses, de acuerdo con el artículo 132 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Agregó que en el caso bajo estudio no se tuvo en cuenta que los cargos ofertados a concurso de méritos por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo 346 de 1998 se encontraban ocupados con nombramiento en provisionalidad dado que este fue el primer proceso de selección que se convocaba para proveer aquellos, y por tanto, todos los cargos de la convocatoria, particularmente el del demandante, se encontraban en vacancia definitiva y el nombramiento del aspirante que haya ocupado el primer puesto no podía exceder de los 6 meses.

Contrario a lo anterior, se surtió 11 años después de la fecha en que debió terminar todas las etapas del concurso, es decir, luego de 2 años del trámite normal y no alargar el tiempo de cada una de las etapas, para, de esta manera, dilatar la expedición de los actos administrativos y finalmente conformar la lista de elegibles, por lo que, de manera ilegal, se sostuvo al personal en provisionalidad por todos esos años. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante9: reiteró los razonamientos expuestos en el recurso de apelación. Insistió en que el cargo al cual se presentó y ocupó el primer lugar estaba nombrado con personal en provisionalidad, por lo que se debió nombrar inmediatamente, aunado a ello, la etapa clasificatoria concluyó con la expedición de la Resolución 311 del 21 de agosto de 2002 y solo hasta el 27 de octubre de 2008 se publicaron las listas de elegibles, esto es, más de 6 años después de la regla contenida en el numeral 8 del Acuerdo 346 de 1998. Parte demandada10: peticionó se confirme la sentencia de primera instancia en la medida en que no se advierten causales de ilegalidad o inconstitucionalidad contra algún acto administrativo de la convocatoria, asimismo, afirmó que no puede predicarse que la integración de una lista genere derechos propios de carrera judicial. El Ministerio Público guardó silencio en desarrollo de esta etapa procesal11. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328

del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 9 Folios 212 a 214. 10 Folios 219 a 222 vuelto. 11 Según constancia secretarial visible a folio 223. Cuestión previa El medio de control incoado Previo a realizar cualquier pronunciamiento de fondo, observa la subsección que en este asunto el demandante solicitó el reconocimiento de perjuicios consistentes en el pago de los salarios y prestaciones por considerar que se causó un daño antijurídico, producto de la omisión de la administración para implementar el concurso de méritos. Previo a ello, presentó petición ante la administración para que se cancelaran los mismos, solicitud que les fue negada a través del acto acusado. Con base en lo anterior inició demanda a través del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA para pedir la nulidad de tal decisión y el reconocimiento de los perjuicios irrogados. Al respecto, considera la Sala que en este caso el medio de control procedente era el de reparación directa, en los términos del artículo 140 del CPACA. Para tal efecto basta con indicar que el origen de los perjuicios reclamados no surge de la ilegalidad de los actos administrativos reprochados, sino de la conducta omisiva imputada a la administración, por la conclusión tardía de un concurso de méritos. En este sentido, solo si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible es necesario dejarlo sin efectos y ello solo es posible con la declaración judicial de anulación del mismo; por el contario, si el

daño proviene de una acción, omisión u operación administrativa, y por la ocupación temporal o permanente de un inmueble, el medio adecuado es el de reparación directa. Ahora bien, a la luz de artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, es claro que los jueces tienen la obligación de adoptar decisiones de fondo en los asuntos que por razones de competencia llegan a ser de su conocimiento y sólo en casos excepcionales, en los que el juez tenga certeza de que no hay otra alternativa, procederá a la inhibición. En consonancia con ello, la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia en sentido material, también conocida como tutela judicial efectiva. El Consejo de Estado, refiriéndose a dicho principio, ha señalado: «[…] Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio, como lo es el del acceso a la administración de justicia, consiste en servir de criterio de interpretación adecuadora de las reglas que desarrollan el principio12, lo que implica que el Juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la 12 Cita de la cita: Guastini señala el rol de los principios en este tipo de interpretación: “Los principios influyen en la interpretación de las restantes disposiciones (las que no son principios) alejando a los jueces de la interpretación literal –la más cierta y previsibley propiciando una interpretación adecuadora.”. GUASTINI, Riccardo. Principios de derecho y discrecionalidad judicial.

En: Revista Jueces para la Democracia. Información y debate. No. 34. Marzo, 1999. Págs. 38-46, especialmente 44. Sobre esto es importante resaltar que la denominada interpretación adecuadora hace referencia a la adecuación de un significado de una disposición conforme a los postulados bien de una norma jerárquicamente superior o de un principio general del derecho. En ambas situaciones esta interpretación se lleva a cabo al entenderse que el legislador respeta la Constitución como los principios generales del derecho. Para esto véase: GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. México, Universidad Nacional Autónoma de México. 1999. Págs. 47-48. norma jurídica que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico […]”13. (Negrillas fuera de texto) En la misma providencia, se expuso el marco sustancial convencional, el cual deviene de los artículos 1.1, 2, 8.1, 10 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagran la tutela del derecho de acceso a la justicia y se señaló que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desde los casos Velásquez Rodríguez14 y Godínez Cruz15, ha considerado16 que «[…] la eficacia de las garantías judiciales consagradas en el artículo 25 no se

limitan a existencia de los recursos judiciales, sino que por virtud de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos estos deben ser efectivos17, esto es, adecuarse y dotarse de la eficacia para la finalidad de justicia material para los que fueron concebidos, de manera que pueda resolver la situación jurídica de cada persona con las plenas garantías democráticas. Lo anterior significa que en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos18. […]» (Subrayas fuera de texto) En virtud a lo anterior, la Sala concluye, en asocio con la jurisprudencia constitucional, que las sentencias inhibitorias tienen carácter excepcionalísimo, de manera que solo tendrán lugar en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico no admite mecanismo alguno para que se profiera una decisión de fondo. Así, en aras de efectivizar el derecho de acceso a la administración de justicia y en la medida en que no se configura ninguna causal de nulidad insaneable, la Sala decidirá de fondo el asunto pese a la indebida escogencia de la acción19. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala Plena. Proveído del 22 de octubre de 2015. Rad. 54001-23-31-000-2002-01809-01(42523) A.

14 Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988. 15 Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989. 16 Ibídem. 17 Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantos, sentencia de 28 de noviembre de 2002, párrafo 52. La garantía de un recurso efectivo “constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”. 18 Cita de la cita: Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs Trinidad y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002. Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Páez vs Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997. 19 Al respecto consultar la sentencia del 4 de septiembre de 2017, proferida por esta Sección, en un caso con similares fundamentos fácticos y jurídicos al aquí expuesto, radicación número: 2500023-42-000-2013-01798-01(3688-15). En igual sentido, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 31 de octubre de 2019. Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00851-01(2676-13). 1. ¿Conforme el artículo 132 de la Ley 270 de 1996, el término para la

implementación del concurso de méritos de la Rama Judicial correspondiente a las Convocatorias 8 y 9 de 1998, era de 6 meses? De igual manera se deberá determinar lo siguiente: 2. ¿El demandante tiene derecho, a título de indemnización, al pago retroactivo de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el período comprendido entre la conformación de la lista de elegibles y su respectivo nombramiento, dada la tardía culminación del concurso de méritos en el que participó? Primer problema jurídico ¿Conforme el artículo 132 de la Ley 270 de 1996, el término para la implementación del concurso de méritos de la Rama Judicial correspondiente a las Convocatorias 8 y 9 de 1998 era de 6 meses? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el artículo 132 de la Ley 270 de 1996, señala como tiempo máximo de 6 meses el periodo en que un cargo de carrera puede ser provisto en provisionalidad, sin que pueda entenderse que este término corresponde al tiempo máximo en que deba desarrollarse el concurso de méritos, como se explica a continuación: Del concurso de méritos de los empleados de carrera judicial El artículo 12520 de la Constitución Política señala la forma de provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, previendo que por regla general son de carrera administrativa, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el legislador. De la misma forma, señaló que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución y la ley, serían nombrados por concurso público.

Para el caso de la Rama Judicial, la norma aplicable es la Ley 270 de 1996 «Estatutaria de la Administración de Justicia, reformada por la Ley 1285 de 2009», la cual deter