CE-25000-23-42-000-2012-00135-02(AC)A-2014

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN

INCIDENTE DE DESACATO / REVOCATORIA DE LA SANCIÓN POR

DESACATO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA JUDICIAL / ATENCIÓN EN SALUD A MIEMBROS RETIRADOS DE LA FUERZA PÚBLICA – Acreditada / DICTAMEN DE LA JUNTA DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ - Acreditado De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala establecer si fue adecuada la multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier [C.A.F.C], por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 11 de septiembre de 2014, por desacatar lo dispuesto por dicha Corporación en sentencia de tutela del 30 de julio de 2012, y por el Consejo de Estado en providencia de tutela del 27 de septiembre de 2012, en las cuales se ampararon los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor [D.F.R.T] y se ordenó la prestación de los servicios médicos y asistenciales requeridos para la recuperación de su estado de salud en forma efectiva y continua, hasta cuando su situación lo hiciera necesario; así como la valoración de la Junta Médico Laboral, para determinar la afectación que padeció, como consecuencia de una herida sufrida durante el tiempo en el que prestó el servicio militar obligatorio. De lo que se encuentra probado en el expediente se evidencia que las órdenes de las sentencias de tutela fueron cumplidas dentro del término dispuesto por los jueces constitucionales, aun

cuando en la etapa de pruebas adelantada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca durante el trámite del incidente de desacato, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional acreditó el cumplimiento y la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales del actor, de manera tardía. (…) [L]a entidad demandada aportó junto con la contestación del incidente de desacato, una copia de la imagen de pantalla que arroja el sistema de verificación de derechos de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, donde muestra que el señor [D.F.R.T], (…) se encuentra activo. (…) [L]a Sala constata al consultar la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA, dispuesta en la página web del Ministerio de Salud y Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, que el señor [D.F.R.T] se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo el régimen subsidiado, a la E.P.S. SALUDVIDA S.A., con estado activo. Bajo las anteriores circunstancias no se puede considerar de ninguna manera que al accionante se le hayan vulnerado o se le estén violentando los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social (…) [M]áxime cuando dentro del expediente no obra prueba que demuestre efectivamente, como lo manifestó en el escrito incidental, que se le haya negado o dejado de practicar la infiltración dictaminada con fórmula médica No. 3849487 del 18 de junio de 2013 (folio 35), por encontrarse desafiliado o porque hubiese expirado el certificado de afiliación a salud. (…) [E]n cuanto a la orden que

concedió para su valoración por la Junta Médico Laboral, para determinar el grado de afectación que padeció como consecuencia de una herida sufrida durante el tiempo en el que prestó el servicio militar obligatorio, la Sala encuentra que dicho trámite se cumplió. (…) [L]a inconformidad con el porcentaje de valoración dictaminado por la Junta Médico Laboral y confirmado por el Tribunal Médico Laboral, no habilita al accionante para acudir al trámite incidental de desacato de la acción de tutela, toda vez que las órdenes impartidas en las sentencias de amparo del 30 de julio y 27 de septiembre de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, respectivamente, se cumplieron en su totalidad y dentro del plazo previsto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00135-02(AC)A Actor: DIEGO FERNANDO ROMERO TOQUICA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACINAL - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD Se revisa en el grado de consulta el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda Subsección “C”), el 11 de septiembre de 2014, mediante el cual sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Carlos Arturo Franco Corredor, con multa equivalente a un (1) salario

mínimo legal mensual vigente, por desacatar lo ordenado por dicha Corporación en sentencia de tutela del 30 de julio de 2012, y por el Consejo de Estado en providencia de tutela del 27 de septiembre de 2012. Las sentencias cuyo incumplimiento motivan el incidente fueron dictadas dentro del proceso de tutela iniciado por el ciudadano Diego Fernando Romero Toquica, contra el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional de Colombia - Dirección de Sanidad, para que se le concediera el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, y se ordenara a la entidad demandada iniciar los tratamientos médicos y paliativos, en aras de tratar las patologías que padece como consecuencia de una herida sufrida durante el tiempo en el que prestó el servicio militar obligatorio; realizar seguimiento a su evolución física hasta el completo restablecimiento de su salud; así como evaluar su estado de salud por medio de la Junta Médico Laboral, y expedir su libreta militar. Mediante sentencia del 30 de julio de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda Subsección “C”) resolvió: “PRIMERO. TUTÉLANSE los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida y la dignidad, del señor DIEGO FERNANDO ROMERO TOQUICA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.070.609.317 de Girardot (Cundinamarca), en consecuencia, ORDÉNASE al Ejército Nacional para que a través de la Dirección de Sanidad o de la dependencia que corresponda y dentro del término de las (48) horas siguientes a la notificación personal

de la presente providencia, tome las medidas administrativas necesarias para que se preste al accionante, los servicios médicos asistenciales que su tratamiento requiera, hasta que el tutelante recupere su estado de salud; igualmente, se solicita al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que dentro de los diez (10) días siguientes al término antes referido, comunique al accionante el procedimiento, requisitos y documentación necesaria para convocar la Junta Médico Laboral, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO. DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda según lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.” Impugnada la anterior decisión, el Consejo de Estado en sentencia del 27 de septiembre de 2012 resolvió: “PRIMERO. REVÓCASE el numeral segundo del fallo del Tribunal de Cundinamarca del 30 de julio de 2012, en lo que se refiere al reconocimiento de la valoración de la Junta Médico Laboral. SEGUNDO. ORDÉNASE que el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta decisión, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional autorice la Junta Médico Laboral al accionante, con el propósito de establecer cuál es su estado de salud y específicamente se emita un diagnóstico en la especialidad de Ortopedia al señor Diego Fernando Romero Toquica, para así determinar la afectación que padece y los tratamientos que requiere, para garantizarle su prestación en forma efectiva y continua, hasta cuando su situación lo haga necesario. TERCERO. CONFÍRMASE parcialmente el numeral primero del fallo

impugnado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, en relación con ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional continuar con la prestación de los servicios médicos asistenciales que su tratamiento requiera.”

II. TRÁMITE DEL INCIDENTE En escrito recibido el 29 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el ciudadano Diego Fernando Romero Toquica propuso incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional de Colombia – Dirección de Sanidad, debido al incumplimiento de los fallos de tutela del 30 de julio y 27 de septiembre del 2012, proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, respectivamente.

Para soportar la solicitud el actor señaló que el Tribunal Médico Laboral no había accedido a la modificación de la discapacidad parcial permanente valorada con la primera calificación en 34.01%. Además manifestó que no le practicaron la infiltración dictaminada con fórmula médica No. 3849487 del 18 de junio de 2013 (folio 35), toda vez que el certificado de afiliación a salud había expirado y no había logrado renovarlo. Mediante auto del 1º de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió abrir incidente de desacato en contra del Director de Sanidad del Ejército Nacional, por lo cual corrió traslado por el término de dos (2) días para que se pronunciara sobre su contenido. La entidad demandada guardó silencio. Con auto del 11 de septiembre de 2014 el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca ordenó:

“PRIMERO. DECLARAR renuente de cumplimiento de los fallos de tutela proferidos el 30 de julio de 2012 por esta Corporación y el 27 de septiembre de 2012 por el Honorable Consejo de Estado, al señor Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Carlos Arturo Franco Corredor, de conformidad con lo resuelto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. En consecuencia, reiterar la orden al señor Director de Sanidad del Ejército Nacional, en el sentido de exhortarlo a cumplir en forma INMEDIATA las sentencias señaladas en el numeral que antecede. Para tales efectos, debe observar lo consignado en la parte resolutiva de dichas providencias. TERCERO. IMPONER al señor Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Carlos Arturo Franco Corredor, una multa equivalente en pesos a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, suma que deberá ser pagada a órdenes de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza de esta providencia, en el Banco Agrario, cuenta corriente No. 300700000304, Ref. DTN-Multas y Cauciones – Consejo Superior de la Judicatura, so pena que se inicie en su contra el respectivo proceso de cobro coactivo.” El 12 de septiembre de 2014 la Coronel Alexa Yadira Gutiérrez Franco, Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, allegó respuesta al incidente de desacato solicitando revocar la sanción impuesta en la providencia del 11 de septiembre de 2014, por haber dado cumplimiento al fallo de

tutela.

III. LA PROVIDENCIA CONSULTADA Por auto del 11 de septiembre de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda Subsección “C”), al no encontrar prueba ni justificación válida del incumplimiento de las sentencias de tutela del 30 de julio y 27 de septiembre del 2012, sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Carlos Arturo Franco Corredor, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por incurrir en desacato.

Para llegar a la anterior decisión el Tribunal consideró: “Pese a que al Director de Sanidad del Ejército Nacional se le requirió de manera directa para que informara sobre los hechos descritos por el accionante a través del memorial mediante el cual solicitó la nueva apertura del incidente de desacato, guardó silencio y no aportó ningún medio probatorio que desvirtuara lo expuesto por el señor Romero Toquica. Dado que parte del amparo tutelar ordenó al señor Director de Sanidad del Ejército Nacional “continuar con la prestación de los servicios médicos asistenciales” hasta que el tratamiento del accionante lo requiriera así como el consecuente reintegro a los servicios de salud para el efecto y la práctica de la Junta Médico Laboral (cuya decisión presuntamente fue apelada según lo informó el actor y a la fecha, no ha sido resuelta) y teniendo en cuenta que no se allegaron pruebas que evidencien el cumplimiento de aquellas órdenes o que desvirtuaran lo expresado por el actor en memorial del 29 de agosto de hogaño, debe concluirse que la autoridad contra quien se inició el incidente de

desacato en forma negligente no ha acatado la orden judicial proferida, aun cuando se encuentra vencido el plazo otorgado por el Suscrito Magistrado para que el Director de Sanidad del Ejército Nacional ejerciera su derecho de defensa y desvirtuara los hechos que dieron origen a la presente providencia. En ese sentido, es forzoso concluir que el Director de Sanidad del Ejercito Nacional, como autoridad encargada de velar por la prestación de los servicios médicos asistenciales que el estado de salud del actor requiere, así como garantizar la continuidad en la prestación del servicio para el efecto, no ha dado pleno cumplimiento efectivo a las órdenes impartidas por esta Corporación en la sentencia del 30 de julio de 2012 y por el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 27 de septiembre de 2012, lo que conlleva a incurrir en desacato a decisión judicial.”

IV. CONSIDERACIONES El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, es del siguiente tenor: “Art. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” Esta norma desarrolla el artículo 86 de la Constitución Política, en la medida en

que la protección de los derechos fundamentales se concreta en una orden de inmediato e ineludible cumplimiento «para que aquel respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo.» La Corte Constitucional sobre la naturaleza de la decisión del incidente de desacato, ha sostenido: “...no es más que un medio que utiliza el juez del conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, más exactamente correccional, para sancionar, inclusive con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales, a favor de quien ha demandado su amparo”.1 Sobre la figura del incidente de desacato esta Sala en reciente oportunidad2 consideró: “Debe ponerse de presente que la finalidad de un incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí, sino una conminación que busca el cumplimiento de la Sentencia. En este caso la imposición de una multa dentro del incidente tiene por objeto que el obligado cumpla con lo ordenado en la Sentencia. En este sentido considera la Sala que es pertinente distinguir tres situaciones que se pueden presentar en el grado jurisdiccional de consulta: 1.) Que durante el trámite del desacato el funcionario renuente cumpla 1 Sentencia T-554/96. 2 Sentencia del 26 de junio de 2013, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, radicado número: 2012-00364, Actores: Yhorman Rojas Marta y otra. la orden impartida, no obstante lo cual el juez haya declarado el incumplimiento e impuesto una multa. En este caso el juez en el grado jurisdiccional de consulta deberá dejar en firme la declaración de incumplimiento y sin efectos la multa toda vez que se logró la finalidad del incidente de desacato, es decir, el cumplimiento de la orden impartida en la providencia judicial. 2.) Que una vez ejecutoriado el auto que declara el desacato e impone multa el funcionario renuente antes de que sea resuelto el grado jurisdiccional de consulta cumpla extemporáneamente la orden impartida en la providencia judicial, caso en el cual el Juez en sede de consulta, deberá confirmar tanto la declaratoria de desacato como la multa consecuencial. 3.) Que en el grado jurisdiccional de consulta se constate que el funcionario renuente no ha cumplido la orden impartida, caso en el cual se confirmará el desacato y la sanción, que incluso podrá ser convertida en arresto.” 4.1 El caso concreto De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala establecer si fue adecuada la multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Carlos Arturo Franco Corredor, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 11 de septiembre de 2014, por desacatar lo dispuesto por dicha Corporación en sentencia de tutela del 30 de julio de 2012, y por el Consejo de Estado en providencia de tutela del 27 de septiembre de 2012, en las cuales se ampararon los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor Diego Fernando Romero Toquica y se ordenó la prestación de los servicios médicos y

asistenciales requeridos para la recuperación de su estado de salud en forma efectiva y continua, hasta cuando su situación lo hiciera necesario; así como la valoración de la Junta Médico Laboral, para determinar la afectación que padeció, como consecuencia de una herida sufrida durante el tiempo en el que prestó el servicio militar obligatorio. De lo que se encuentra probado en el expediente se evidencia que las órdenes de las sentencias de tutela fueron cumplidas dentro del término dispuesto por los jueces constitucionales, aun cuando en la etapa de pruebas adelantada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca durante el trámite del incidente de desacato, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional acreditó el cumplimiento y la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales del actor, de manera tardía. Observa la Sala a folio 60 del expediente, que la entidad demandada aportó junto con la contestación del incidente de desacato, una copia de la imagen de pantalla que arroja el sistema de verificación de derechos de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, donde muestra que el señor Diego Fernando Romero Toquica, identificado con cédula de ciudadanía número 1.070.609.317, se encuentra activo, con fecha de afiliación de 30 de julio de 2012, con motivo de cumplimiento de fallo de tutela. Igualmente, la Sala constata al consultar la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA, dispuesta en la página web del Ministerio de Salud y Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, que el señor Diego Fernando Romero Toquica se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en

Salud, bajo el régimen subsidiado, a la E.P.S. SALUDVIDA S.A., con estado activo. Bajo las anteriores circunstancias no se puede considerar de ninguna manera que al accionante se le hayan vulnerado o se le estén violentando los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, por incumplimiento de las sentencias de tutela ya referidas, ante la falta de prestación de los servicios médicos y asistenciales requeridos para la recuperación de su estado de salud en forma efectiva y continua, máxime cuando dentro del expediente no obra prueba que demuestre efectivamente, como lo manifestó en el escrito incidental, que se le haya negado o dejado de practicar la infiltración dictaminada con fórmula médica No. 3849487 del 18 de junio de 2013 (folio 35), por encontrarse desafiliado o porque hubiese expirado el certificado de afiliación a salud. Por otra parte, en cuanto a la orden que concedió para su valoración por la Junta Médico Laboral, para determinar el grado de afectación que padeció como consecuencia de una herida sufrida durante el tiempo en el que prestó el servicio militar obligatorio, la Sala encuentra que dicho trámite se cumplió y que, inclusive, se surtió el dictamen de segunda instancia previsto en el Decreto 094 de 19893 ante el Tribunal Médico Laboral, como lo deja ver la citación No. OFI14-1239 MDNSG-TML-ASJUR-421, de fecha 4 de junio de 2014 (folio 37), firmada por el Intendente Carlos Alberto Marín Ortiz, encargado de realizar las citaciones al Tribunal Médico Laboral, donde le informó al accionante de la segunda oportunidad de valoración, y lo corrobora la constancia de asistencia de fecha 5 de

junio de 2014 (folio 36), firmada por el uniformado Adolfo León Losada Esparza, funcionario de atención al usuario del Tribunal Médico Laboral. Advierte la Sala que la inconformidad con el porcentaje de valoración dictaminado por la Junta Médico Laboral y confirmado por el Tribunal Médico Laboral, no habilita al accionante para acudir al trámite incidental de desacato de la acción de tutela, toda vez que las órdenes impartidas en las sentencias de amparo del 30 de julio y 27 de septiembre de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, respectivamente, se cumplieron en su totalidad y dentro del plazo previsto. 3 Artículo 25º. Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico - Laboral y de Revisión, es la misma autoridad en materia Médico - Militar y Policial. Como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico - Laborales. En consecuencia podrá aclarar, ratificar, modificar, o revocar tales decisiones. También conocerá el Tribunal de las modificaciones que pudieren registrarse en las lesiones o afecciones ya calificadas por una Junta Médico - Laboral, cuando la persona haya continuado en servicio activo. Parágrafo. En casos excepcionales podrá el Tribunal disponer la práctica de nuevos exámenes sicofísicos. En ese orden, la Sala deberá revocar la declaración de incumplimiento y la multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Carlos Arturo Franco Corredor, toda vez

que en ningún momento se incumplieron las órdenes impartidas en las providencias judiciales proferidas dentro del proceso tutelar de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: PRIMERO. REVÓCASE el auto del 11 de septiembre de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda Subsección “C”), que declaró el incumplimiento de las órdenes de tutela proferidas en las sentencias del 30 de julio y 27 de septiembre de 2012, dentro del proceso tutelar de la referencia, y sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Carlos Arturo Franco Corredor, y, en su lugar, se dispone que no hay lugar a la sanción. SEGUNDO. En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO