CE-25000-23-42-000-2012-00226-01(0442-17)-2020

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR APORTES DE BENEFICIARIO DEL

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN –

Determinación / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Reconocimiento A efectos de determinar el IBL de las pensiones de las personas beneficiarias de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les aplica como régimen anterior la pensión por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988, se deben seguir la regla y subreglas previstas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de la Corporación, es decir, que el IBL debe establecerse en los términos del inciso 3.º del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994 como se hizo en la sentencia de primera instancia. (…).La demandante, cónyuge supérstite del señor Ricardo Guillermo Lozano Ballesteros quien está cobijado por el régimen de transición, tiene derecho a una pensión de sobrevivientes por aportes liquidada según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta i) el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de

Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, así como los factores salariales que devengó el causante y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, como son el sueldo básico, la bonificación por servicios prestados, el incremento por antigüedad y todos los pagos que se le hicieron por concepto de trabajo suplementario, de horas extras o realizado en jornada nocturna, a saber: recargo nocturno ordinario y dominical; horas extras diurnas y nocturnas ordinarias; jornada ordinaria dominical; compensatorio dominical y/o festivo; horas extra diurnas y nocturnas dominicales; y compensatorios. En consecuencia, se modificará el ordinal segundo de la sentencia apelada, en el sentido de precisar la manera como se debe efectuar el restablecimiento del derecho, esto es, la liquidación de la citada prestación. Se confirmará en todo lo demás, es decir, la declaratoria de nulidad de los actos acusados; las órdenes de indexar la primera mesada pensional y de pagar la diferencias adeudadas; y de dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. En cuanto a la pensión de aportes, ver: C de E,

Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de mayo de 2017, C.P.: Sandra Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO 1160 DE 1989 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1474 DE 1997 – ARTÍCULO 24 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 10 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 270

PENSIÓN POR APORTES – Objeto La Ley 71 de 1988 creó la «pensión de jubilación por aportes», concebida como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores. Así, la prestación se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado, con la condición de que en el primer caso se hubieren efectuado aportes y, en el segundo, realizado cotizaciones. CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código

Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver:

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00226-01(0442-17)

Actor: MARTHA CAMILA CHAVARRO PAEREZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN –

HOY UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Pensión de sobreviviente – pensión por aportes

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Martha Camila Chavarro Paerez formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones, ambas proferidas por CAJANAL: i) PAP 12671 del 6 de septiembre de 2010 por medio de la cual se le negó la pensión de sobrevivientes; y, ii) UGM 046414 del 17 de mayo de 2012 a través de la cual se confirmó en todas sus partes la anterior decisión. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a CAJANAL a reconocer pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988 a favor del causante, señor Ricardo Guillermo Lozano Ballesteros, en un 75% del salario y los factores devengados en el último año de servicios como son asignación básica, incremento antigüedad, recargos nocturno dominical, horas extras diurnas y nocturnas ordinarias, jornada dominical, compensatorio dominical y/o festivo, horas extras diurnas y nocturnas dominical, «horex» compensatorios, primas de navidad y de vacaciones y bonificaciones semestral y por servicios prestados; ii) condenar a la demandada a sustituir dicha pensión de sobrevivientes por aportes a favor de Martha Camila Chavarro Paerez a partir del 15 de febrero de 2001; iii) condenar al pago de las mesadas ordinarias de enero a diciembre y las mesadas adicionales de junio y noviembre de cada año; iv)

condenar a la indexación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que esta se causó el 15 de febrero de 2001 y que el señor Lozano Ballesteros (q.e.p.d.) laboró hasta el 31 de enero de 1994; v) condenar a pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; vi) condenar a que se incorporen los ajustes de valor conforme al IPC, o al por mayor, como lo autoriza el artículo 189 del CPACA; y, (vii) ordenar el cumplimiento de la sentencia en el término del artículo 192 ibidem, así como a las costas y agencias en derecho. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes:1 i) El señor Ricardo Guillermo Lozano Ballesteros (q.e.p.d.) nació el 1.° de noviembre de 1951 y cotizó al Instituto de Seguros Sociales, en forma ininterrumpida, desde el 27 de noviembre de 1967 hasta el 1.° de marzo de 1974, es decir, un total de 134,14 semanas. ii) Igualmente cotizó a la Caja Nacional de Previsión Social desde el 2 de octubre de 1975 hasta el 31 de enero de 1994 un total de 942 semanas, por lo que a esta última fecha había acumulado más de 1076,14 semanas equivalentes a más de 20 años. iii) El 1.° de diciembre de 1978 contrajo matrimonio con la señora Marha Camila Chavarro, de cuya unión fueron procreados 2 hijos que son mayores de edad. La

señora Chavarro dependía económicamente del causante. iv) El señor Lozano Ballesteros falleció el 15 de febrero de 2001 y, mediante escrito radicado el 30 de noviembre de 2009, se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. 1 Folios 37-48 v) Por medio de la Resolución PAP 13671 del 6 de septiembre de 2010 CAJANAL resolvió negativamente la anterior petición, contra la cual se interpuso recurso de reposición resuelto mediante la Resolución UGM 046414 del 17 de mayo de 2012, que la confirmó. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 5.°, 6.°, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; la Ley 71 de 1988; la Ley 33 de 1973; el artículo 1.° de la Ley 12 de 1975; y la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:2 i) Los actos demandados vulneraron las normas indicadas, pues el señor Lozano Ballesteros antes de su fallecimiento se encontraba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que contaba con más de 40 años y 15 de servicios a su entrada en vigencia, por lo que su situación no se regía por dicha norma sino por la anterior, contenida en la Ley 71 de 1988, que

consagra la pensión por aportes, a quien acredite 50 años de edad y 20 de servicios, los cuales completó el señor Lozano (q.e.p.d.), pues cotizó 134,14 semanas en el ISS y 942 a CAJANAL. ii) Por lo anterior, sus beneficiarios quedaron habilitados para reclamar la pensión de sobrevivientes por aportes, como lo contemplan el parágrafo 1.° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1.° de la Ley 33 de 1973; y el artículo 1.° de la Ley 13 de 1975. iii) También tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional, como quiera que el causante había dejado de laborar por varios años antes de su fallecimiento, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencias como la del 18 de febrero de 2010, radicado 1020-08. iv) El actuar de la entidad demandada igualmente vulnera las normas constitucionales en cuanto consagran que Colombia es un Estado Social de 2 Folios 38-43 Derecho cuya finalidad es la de garantizar los derechos consagrados en la Carta Fundamental; el derecho a la igualdad y a ser tratado sin discriminación alguna; la obligación del Estado de que las autoridades pongan en acción lo necesario para que los derechos de los ciudadanos se reconozcan y paguen; la seguridad social como derecho irrenunciable y obligación del Estado; el derecho a que todos los habitantes tengan una vida digna y un mínimo de cobertura; y el derecho al pago oportuno y reajuste periódico de la pensión y a sus derechos adquiridos.

1. Los actos acusados adolecen de falsa motivación en cuanto desconocieron los tiempos cotizados al ISS, junto con los cotizados en CAJANAL, a pesar de que sí reúne a cabalidad los requisitos para acceder a la pensión por aportes. 1.2. Contestación de la demanda CAJANAL EICE en liquidación, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:3 i) No es posible reconocer la pensión de sobreviviente deprecada, ya que no se cumplió con el requisito previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ya que antes de su fallecimiento el señor Lozano Ballesteros, de un lado, no había completado las condiciones para obtener la pensión de vejez, y, de otro, tampoco había completado las 26 semanas cotizadas al sistema en el año inmediatamente anterior a su muerte; por ello, el reconocimiento de dicha prestación significaría un pago de lo no debido. ii) Propuso como excepciones las que denominó como «ausencia de vicios del acto acusado», al haber sido expedido por autoridad competente, observada la ritualidad exigida para su creación y ejecutoria y ser sus motivos congruentes y consistentes con las normas superiores en que se funda; «inexistencia de la obligación de reconocer la pensión», por cuanto no había cumplido los requisitos exigidos para la pensión de vejez; «cobro de lo no debido»; «no pago de los intereses moratorios», como quiera que los intereses establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 solo se causan cuando la entidad obligada entra en

mora del pago de las mesadas pensionales; «imposibilidad de condena en costas», porque se debe presumir la buena fe a menos que se demuestre lo contrario; y la «genérica». 3 Folios 55-59 iii) No se indexan obligaciones cuyo nacimiento se sujeta a un acontecimiento futuro e incierto como cuando el trabajador demanda el pago de la pensión y su relación laboral concluye antes de cumplir la edad requerida para acceder a dicha prestación. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 16 de junio de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:4 i) Está demostrado que el señor Ricardo Guillermo Lozano Ballesteros (q.e.p.d.), nació el 1.° de noviembre de 1951 y falleció el 15 de febrero de 2001 y prestó sus servicios, así: en la empresa privada Buckinghanag(sic) Ltda desde el 27 de noviembre hasta el 2 de diciembre de 1967; en Tejidos San Remo Ltda desde el 13 de enero de 1971 al 4 de mayo de 1972; en la empresa Vélez Ángel CIA Cons desde el 3 de septiembre de 1973 hasta el 1.° de marzo de 1974; en la empresa de servicios Van Per Ltda desde el 1.° de marzo de 1969 hasta el 30 de noviembre de 1989; y en la aeronáutica civil del 2 de octubre de 1975 al 31 de enero de 1994 como secretario grado 10.

1. No es de recibo el argumento expuesto por la entidad, según el cual la norma aplicable es la Ley 100 de 1993, pues se trata de una pensión por aportes ni tampoco encuentra asidero exigir haber cotizado un mínimo de 26 semanas durante el último año anterior a la muerte del causante, pues éste ya había cumplido los 20 años de servicios y lo único que esperaba era el cumplimiento de la edad. iii) Las cotizaciones se efectuaron de manera ininterrumpida entre el 27 de noviembre de 1967 y el 31 de enero de 1994 en empresas privadas y una entidad pública, por lo que, sin lugar a dudas, la normativa aplicable es la Ley 71 de 1988 que regula la pensión por aportes, máxime cuando los 20 años se completaron en vigencia de esta norma y no de la Ley 100 de 1993. iv) El causante no alcanzó a percibir la pensión porque antes de su muerte no cumplió la edad de 60 años exigida en el artículo 7.° de la referida Ley 71, por lo que sus causahabientes tiene derecho a la sustitución pensional en los términos 4 Folios 127-139 de los artículos 5.°, numeral b), y 6.° ibídem. v) En este caso la esposa del señor Lozano Ballesteros (q.e.p.d.), reclamó dicha sustitución pensional, para lo cual allegó declaraciones juramentadas que dan fe de la convivencia con el causante hasta el día de su muerte, y no obrando prueba en contrario, se accedió a reconocer a su favor la pensión por aportes desde el 16 de febrero de 2001 (día siguiente al fallecimiento), pero sujeto al término de

prescripción trienal, y a la indexación de la primera mesada teniendo en cuenta que el último año de servicios fue en 1994 y que el derecho pensional surgió en el 2001. vi) En cuanto a la forma de liquidación de la pensión por aportes, dispuso tener en cuenta los artículos 6.° y 8.° del Decreto 2709 de 1994 y 3.° del Decreto 3752 de 2003, es decir, con el 75% del promedio del salario base de cotización sobre el cual se efectuaron los aportes del causante durante el último año de servicios. vii) El reconocimiento se hizo única y exclusivamente a favor de la actora, toda vez que los hijos son mayores de edad y no se probó que estuvieren estudiando o que ostentaren alguna condición especial que los haga beneficiarios de la prestación; asimismo, se ordenó el pago de la prestación a partir del 16 de febrero de 2001, pero con efectos desde el 30 de noviembre de 2006 por razón de la prescripción trienal, por cuanto la petición se formuló el 30 de noviembre de 2009. 1.4. El recurso de apelación La apoderada de la UGPP interpuso recurso de apelación5 y lo sustentó así: i) Está en desacuerdo con la decisión del tribunal, en cuanto ordenó el «reconocimiento liquidación» de la pensión de jubilación por aportes a manera de sobrevivientes, teniendo en cuenta el 75% de todo lo cotizado durante el último año de servicios, pues resulta contraria al ordenamiento jurídico como lo ha expresado la Corte Constitucional cuando fijó la regla según la cual el IBL de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se

rige por el Acuerdo 049 de 1990 y la reglamentación de la propia ley de seguridad social. 5 Folios 190 a 193. ii) Según la referida normatividad, el IBL de quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones es el establecido en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, de quienes les faltaba más de 10 años, es el previsto en el artículo 21 ibidem, es decir, el promedio de lo devengado y cotizado durante los últimos 10 años. iii) En cuanto al monto, esto es, el porcentaje al que se tiene que aplicar el IBL, debe ser el anterior a la referida Ley 100, esto es, el 75% según lo prevé la Ley 33 de 1985. iv) Sustentó su aserto en el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU 230-15, C-258-13 y T-078-14, así como en los fallos de tutela del Consejo de Estado en los que se ha expresado este mismo criterio, como son las sentencias del 25 de febrero y 5 de mayo de 2016, consejero ponente Alberto Yepes Barreiro. v) Si bien existen diferentes interpretaciones sobre este tema entre los altos tribunales, lo cierto es que las decisiones de la Corte Constitucional tienen fuerza y carácter vinculante, tal como lo prevé el artículo 10 del CPACA, declarado exequible por la Corte en sentencia C-634-11. En sentencias C-085-95 y C-539-11

se precisó que las decisiones adoptadas por ella constituyen doctrina constitucional y tienen carácter vinculante y obligatorio para todos los jueces de la República. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante Por intermedio de apoderado, reiteró los argumentos expuestos en el transcurso del proceso.6 1.5.2. La demandada La UGPP, por intermedio de su apoderado, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó revocar lo decidido en primera instancia.7 6 Folio 188-192 7 Folios 184-187 1.6. El ministerio público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado, en su concepto de fondo, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:8 i) Está demostrado en el acervo probatorio que el causante acumuló y cotizó un tiempo de servicios en el sector público y privado superior a 20 años, esto es, en el ISS desde el 27 de noviembre de 1967 hasta el 1.° de marzo de 1974 y a CAJANAL desde el 2 de octubre de 1975 hasta el 31 de enero de 1994, por lo que a su cónyuge le asiste el derecho a la sustitución de la pensión por aportes en un monto correspondiente al 75% del salario promedio que sirvió de base para aportes de conformidad con el artículo 8.° del Decreto 2709 de 1994. ii) Sin embargo, respecto de la base de liquidación advierte que «de conformidad con el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994, dicha norma fue derogada por el

artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, razón por la cual no es posible tenerlo en cuenta porque se encuentra fuera del ordenamiento legal, existiendo un vacío normativo por el cual en aplicación al principio de favorabilidad es necesario armonizar su reconocimiento con base en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, por remisión expresa del artículo 11 mismo de la Ley 71 de 1988, que para el caso serían las leyes 33 y 62 de 1985, normas que indican deben tenerse en cuenta el salario promedio de base para los aportes durante el último año de servicios, incluidos los factores devengados en ese periodo, pues el listado contenido en las leyes 33 y 62 de 1985 no se acepta como taxativo sino que permite otras inclusiones.». iii) En cuanto a los factores salariales, se apoyó en la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, que incluyó en la base de liquidación todos aquellos devengados por el servidor en el último año de servicios. iv) Por último, precisó que, si bien el causante no alcanzó a percibir la pensión de jubilación por aportes al no haber alcanzado a cumplir la edad exigida en la norma para tal efecto, lo cierto es que el artículo 5.° del Decreto 1160 de 1989 fue claro en establecer que el derecho a la sustitución pensional se genera siempre y 8 Folios 193-198 cuando el empleado o trabajador haya completado el tiempo de servicios establecido en la ley, cuestión que ocurrió en el sub judice.

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto la parte demandada, el problema jurídico se circunscribe únicamente a definir si la pensión se sobrevivientes por aportes reconocida por el a quo a la señora Martha Camila Chavarro Paerez, en su condición de cónyuge superstite del señor Ricardo Guillermo Lozano Ballesteros, debe liquidarse con la totalidad de los factores salariales que devengó el causante en el último año de servicios, o para tal efecto debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de esta normatividad. Para dilucidar el problema jurídico, la Sala seguirá el siguiente derrotero: a) la postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; b) el IBL de los beneficiarios de la pensión por aportes; c) caso concreto; d) de la condena en costas; y e) conclusión. 2.2. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En primer lugar se debe tener en cuenta la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20189, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos

en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen

Guerrero de Montenegro. La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales

elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema

General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya

realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensiona