CE-25000-23-42-000-2012-00322-03(2121-16)-2020

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Amparada en el ejercicio de la facultad discrecional / ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA DE LOS MOTIVOS DE INSUBSISTENCIA – No hace parte del acto de insubsistencia Es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público. En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida. En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos.

FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 44 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 26

GERENTE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE

BOGOTÁ – Cargo de libre nombramiento y remoción / ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA – Es posterior al acto de desvinculación / ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA – No afecta la validez del acto de insubsistencia / MOTIVACIÓN ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Se presume en aras del mejoramiento del servicio En el presente asunto, no se encuentra en discusión que el demandante se desempeñaba en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente, el cual conforme el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 corresponde a la categoría de libre nombramiento y remoción toda vez que conforme a la Resolución 0527 de 25 de junio de 2007, por la cual se ajusta el manual de funciones y competencias laborales para los empleados públicos de la entidad demandada, las funciones desempeñadas corresponden a la dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices. (…). En lo concerniente a la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, como lo establece el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, esta Sala ha reiterado que dicha anotación se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión pueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el nominador, toda vez que los motivos del acto son siempre

anteriores a su expedición, es decir, que la constancia que se deja en la hoja de vida del empleado es sólo una expresión posterior al momento en que se toma la decisión que concreta la manifestación de la voluntad de la administración y en consecuencia es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez. En el caso concreto la entidad demandada no consignó la motivación expresa en el acto de insubsistencia, sin embargo, tal como se señaló en párrafos anteriores la Sala, esta situación no genera la nulidad del acto demandado toda vez que dicha constancia no hace parte del acto administrativo. INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No inhibe a la administración para ejercer la facultad discrecional / DESVIACIÓN DE PODER – Inoperancia / DEMEJORA DEL SERVICIO – Falta de prueba Es así como la idoneidad para el ejercicio de un cargo, el buen desempeño de las funciones y la preparación profesional, que en sentir del actor constituyen razones para su permanencia en el empleo, a juicio de esta Sala, no le otorgan por sí solos la prerrogativa de estabilidad laboral, puesto que tal comportamiento y aptitudes son apenas las exigencias contenidas en la Constitución y la ley, para quienes desempeñan un empleo público. (…). La señora la señora Martha Olivia Triana de Ávila sí cumplía con los requisitos académicos al ostentar el título de Administradora de Empresas y dos Títulos de especialización, además de contar con más de 60 meses de experiencia, ello si se tiene en cuenta que ha prestado sus servicios en Empresas de Servicios Públicos desde el 17 de febrero de 1999,

razón suficiente para concluir que podía ser designada en reemplazo del demandante. Ahora bien, el demandante no probó que con la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se hubiera desmejorado el servicio; por el contrario, de las pruebas obrantes en el expediente, se colige que la Martha Olivia Triana de Ávila cumplió a cabalidad las funciones del cargo.

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

QUE DISFRUTE DE VACACIONES AL MOMENTO DEL RETIRO DEL SERVICIO – Validez El Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá podía válidamente, en uso de la facultad discrecional, separar al demandante del cargo mediante la declaratoria de insubsistencia, aún, encontrándose en firme el acto administrativo que le otorgó el derecho a disfrutar de sus vacaciones, pues tal situación no le impedía al nominador hacer uso de su facultad discrecional. CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandante conforme al numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que la providencia recurrida fue confirmada y la parte demandada presentó alegatos de conclusión. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por

la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00322-03(2121-16)

Actor: SERGIO ALONSO BUTRÓN GELVEZ

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ

S.A. E.S.P.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de enero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor Sergio Alonso Butrón Gelvez, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, demandó a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ D.C. E.S.P., en procura de obtener

el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i). Declarar la nulidad de la Resolución 0112 del 14 de febrero de 2012, expedida por el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P., por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente. (ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: (a) reintegrar al demandante, sin solución de continuidad, al cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente o a otra de igual o superior categoría (b) el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la declaratoria de insubsistencia del nombramiento hasta que se haga efectivo el reintegro y (c) se declare administrativamente responsable a la parte demandada por los daños causados al señor Sergio Alonso Butrón Gelvez, así como por los perjuicios morales determinados en 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. (iii). Indexar las sumas reconocidas conforme al índice de precios al consumidor, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192, 195 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones:

(i). Mediante la Resolución 0681 del 5 de agosto de 2008 el señor Sergio Alonso Butrón Gelvez fue nombrado en el cargo de libre nombramiento y remoción denominado Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cinco, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P. (ii). A través de la Resolución 659 del 22 de julio de 2010, el demandante fue trasladado al cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P. (iii). Por medio del memorando interno 30100-2012-155 de 9 de febrero de 2012 suscrito por el Gerente de Talento Humano de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se le suspendieron las vacaciones que venía disfrutando el señor Sergio Alonso Butrón Gelvez, a partir del 14 de febrero de 2012, ello por la temporada invernal la cual implicaba su presencia para la implementación de planes preventivos y de contingencia, acto administrativo que, según el demandante, no le fue notificado. (iv). A través de la Resolución 0112 del 14 de febrero de 2012, expedida por el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P., por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Sergio Alonso Butrón Gelvez en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la

Gerencia Zona Cuatro, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron las siguientes: De orden constitucional: artículos 1, 2, 3, 6, 23, 25, 53, 123, 125, 150 y 209

De orden legal: Decreto 1950 de 1973, artículo 107; Ley 909 de 2004, artículo 26.

Al desarrollar el concepto de violación refirió la demanda que el acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P., fue expedido con falta de motivación y con desviación de poder. Lo anterior, toda vez que si bien se invocó la facultad discrecional de la que está legalmente investido el nominador, no se probó el mejoramiento del servicio, en la que durante su permanencia en la entidad el demandante ejerció una excelente gestión, pues nunca se acreditó un llamado de atención ni un informe negativo de gestión. Asimismo, adujo que la persona que lo reemplazó en el cargo no cumplía con los requisitos para el ejercicio del mismo y porque no se dejó constancia en el acto acusado ni en la hoja de vida del demandante de las circunstancias que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento. Por tanto, refirió que la decisión obedeció a móviles políticos por el cambio de administración y por

no pertenecer a su misma filiación política. Finalmente, expuso que el acto administrativo acusado fue expedido con falta de competencia, toda vez que no se tuvo en cuenta que el señor Sergio Alonso Butrón Gelvez se encontraba disfrutando de sus vacaciones y que si bien la entidad demandada expidió el memorando interno 30100-2012-155 de 9 de febrero de 2012, por el cual le fueron suspendidas sus vacaciones a partir del 14 de febrero de 2012, dicho acto administrativo no le fue notificado; es decir, que previamente a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no se había reintegrado al mismo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P.1, por medio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: (i). De conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado, no era requisito la motivación del acto administrativo de insubsistencia del cargo del demandante, pues se expidió bajo la presunción del mejoramiento del servicio. Asimismo, porque la anotación en la hoja de vida de los motivos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no era un requisito de validez del acto administrativo, en razón a que la citada anotación se podía realizar en forma posterior, sin que 1 Folios 131 a 161 de ninguna manera invalidara o viciara la actuación del nominador. (ii). El acto administrativo acusado se profirió en atención a la facultad discrecional y a la naturaleza del cargo desempeñado por el

demandante, esto es, de libre nombramiento y remoción y, en esa medida, afirmó que el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá contaba con la competencia para declarar insubsistente el nombramiento del señor Sergio Alonso Butrón Gelvez por las necesidades propias del servicio. En esa medida, la facultad discrecional podía emplearse aún en el evento en que el demandante se encontrara disfrutando de sus vacaciones, pues el señor Sergio Alonso Butrón Gelvez continuaba vinculado a la entidad y porque no existía normatividad que impidiera su retiro en dicha situación administrativa. (iii). Las calidades profesionales del demandante y el buen servicio prestado no eran impedimento para que el nominador, en uso de la facultad discrecional, retirara al demandante del cargo que ocupaba, pues son los requisitos mínimos que exigía la administración para la prestación del servicio público De igual manera, la funcionaria que remplazó al demandante en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Corporativa Servicio al Cliente laboraba en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá desde el 18 de junio de 2008, superando los requisitos para el ejercicio del cargo y las calidades profesionales del señor Sergio Alonso Butrón Gelvez. (iv). Propuso las excepciones de: legitimidad, legalidad y expedición del acto administrativo de retiro por funcionario competente y la genérica.

3. AUDIENCIA INICIAL2 2 Folios 200 a 209

La audiencia inicial se llevó a cabo el 31 de julio de 2013 por parte

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal señaló lo siguiente: […] Teniendo en cuenta lo anterior, el Despacho considera que las excepciones de legitimidad, legalidad y expedición del acto administrativo de retiro por funcionario competente y genérica son afirmaciones que pueden tener sustento jurídico, pero no constituyen parte integrante de una excepción que inhiba a la Sala para proferir sentencia de mérito; por lo que los argumentos planteados deben tenerse como alegaciones de defensa que serán decididos con el fondo de la providencia […] Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. 3.2. Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «Conforme a lo anterior, el litigio se contrae a determinar, si la Resolución 112 del 14 de febrero de 2012 emitida por el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Sergio Alonso Butrón Gelvez como Gerente, Código 039, Grado 6 de la gerencia Zona Cuatro de la Gerencia Corporativa Servicio al Cliente, fue expedida con abuso y desviación de poder, falsa motivación e incompetencia del funcionario que la profirió, toda vez que se presentó cuando el actor se encontraba disfrutando de sus vacaciones, sin mediar actos que las suspendiera y no precisamente

en orden a mejorar el servicio público Finalmente, en la citada audiencia se negó la práctica de algunas de las pruebas solicitadas. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la citada decisión, la cual fue confirmada por el Despacho sustanciador mediante la providencia de 30 de julio de 20153. 3 Folios 322 a 327

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

Mediante la sentencia proferida el 21 de enero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, se negaron las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (i). El cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Corporativa Servicio al Cliente, desempeñado por el demandante era de libre nombramiento y remoción y, en esa medida de conformidad con el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 podía ser declarado insubsistente su nombramiento mediante acto administrativo que no requiere motivación alguna. (ii).No se probó la desviación de poder, toda vez que el buen desempeño de las funciones y la excelente hoja de vida no le creaba al señor Sergio Alonso Butrón Gelvez ningún fuero de estabilidad en el empleo o inamovilidad relativa en el mismo y porque la persona que remplazó al demandante cumplía con los requisitos profesionales y académicos para ejercer el cargo; al ser Administradora de Empresas, ostentar dos títulos de especialización y más de 60 meses de experiencia. El acto administrativo objeto de control fue producto de la facultad discrecional del Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. por razones de mejoramiento del

servicio y no por móviles o fines políticos y porque en uso de la citada facultad, el Gerente General de la entidad demandada podía separar del cargo al señor Sergio Alonso Butrón Gelvez aun encontrándose en firme el acto administrativo que le concedió el derecho a disfrutar de sus vacaciones, toda vez que sigue vinculado al servicio y por ende puede ser retirado por la administración por cualquiera de las causales establecidas en la ley. Se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante por considerar que no se presentaron conductas dilatorias o de mala fe. 4 Folios 344 a 357

5. EL RECURSO DE APELACIÓN El señor Sergio Alonso Butrón Gelvez5, mediante apoderado, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar que la Resolución 0112 del 14 de febrero de 2012 fue expedida sin motivación alguna.

Reiteró que se encontraba probada la desviación de poder, toda vez que el acto administrativo no se expidió con el fin de mejorar el servicio en la medida que no tuvo en cuenta la idoneidad del demandante para el ejercicio del cargo y porque la persona que lo reemplazó no tenía los conocimientos ni la experiencia para ejercerlo; por el contrario, obedeció a móviles políticos alejados de los fines de la facultad del nominador, además de ser expedido cuando el demandante se encontraba disfrutando de sus vacaciones.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante6 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación 6.2. La parte demandada7 reiteró los argumentos expuestos en la

contestación de la demanda.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento 5 Folios 362 a 367 6 Folios 394 a 396 7 Folios 397 a 406

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, el señor Sergio Alonso Butrón Gelvez presentó recurso de apelación, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único.

2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si la Resolución 0112 del 14 de febrero de 2012, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la

Gerencia Zona Cuatro, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. ESP, se encuentra viciada de nulidad por falta de motivación y desviación de poder? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) límites constitucionales y legales para

ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción y (ii) análisis del caso concreto

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Esta Sala en reiterada jurisprudencia8, sobre los límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción ha indicado que el artículo 125 de la Constitución Política dispone que la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, la citada jurisprudencia determinó, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En

otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal 8 Ver entre otras: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de abril de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, número de radicación: 50001-23-33-000-2014-00024-01(2190-17); (ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de noviembre de 2018, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación: 25001-23-42-0002015-01406-01(5037-16) y (iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación: 68001-23-33-000-2014-00216-01(3112-15) a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y

remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a). Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […] PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse en la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. En tal sentido, ha identificado9 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: (i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; (ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la

norma que la autoriza y (iii) la decisión debe ser proporcional a los 9 Sentencia T-372 de 2012. hechos que le sirven de causa. A su turno, el artículo 44 del CPACA establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968,10 indicó: Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa «sin motivar la providencia», lo

encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C734 de 2000, al considerar que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del Estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador. En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, la Corte

Constitucional indicó que: 10

Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

9. El artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que, en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una

desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance. […]

10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda. No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación