CE-25000-23-42-000-2012-00344-01(2358-13)-2014

NIVEL EJECUTIVO - Cabo segundo Policía Nacional / HOMOLOGACION NIVEL EJECUTIVO - Sometido al régimen de asignaciones y prestaciones del Decreto 3091 de 1995 / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRIMAS Y SUBSIDIOS SUSPENDIDOS - Debía demandar en su momento / RECLAMACION DESPUES DE DIECISIETE AÑOS - Sentencia inhibitoria / PRONUNCIAMIENTO - Pretende revivir términos / SENTENCIA INHIBITORIAHomologación nivel ejecutivo De acuerdo con los hechos narrados con anterioridad se observa que el accionante pretende el reconocimiento y pago de primas y subsidios suspendidos desde el año 1995, con ocasión de su homologación de Suboficial de la Policía Nacional a miembro del nivel ejecutivo de la misma Institución. Lo anterior quiere decir que la decisión que realmente causó el perjuicio al demandante data del año 1995, cuando fueron suspendidos los emolumentos que reclama, razón por la cual fue en ese momento en que el demandante debió acusar la decisión que desconoció sus derechos adquiridos o, si no hubo un acto escrito, reclamar ante la administración la continuidad en el reconocimiento de los mismos y no esperar un tiempo tan prolongado, para reclamar emolumentos cuyo pago había sido suspendido 17 años atrás. Siendo así, la Sala estima que en este caso, el demandante debió demandar oportunamente el acto en virtud del cual se suspendió el pago de los emolumentos pretendidos, el acto mediante el cual se produjo su homologación e incluso, reclamar oportunamente ante la administración su devolución al grado que venía ostentando en el escalafón de

Suboficiales de la Policía Nacional, con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del término “nivel ejecutivo”, mediante sentencia C-417 de 1994, si no estaba de acuerdo con su continuidad en dicho nivel, y no esperar 17 años para hacer una reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con dicha petición lo que pretendió fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, proferir un fallo inhibitorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00344-01(2358-13)

Actor: MANUEL EMIGDIO NUÑEZ GUZMAN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia celebrada el 19 de abril de 2013.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, MANUEL EMIGDIO NÚÑEZ GUZMÁN solicita al Tribunal declarar nulo el Oficio No. 079754/GRUNO ADSAL-22 de marzo 28 de 2012, mediante el cual se negó la pretensión de reconocimiento de los factores salariales derivados del

Decreto 1212 de 1990. Como consecuencia de tal declaración pide que se ordene el reconocimiento y pago de las sumas correspondientes a prima de actividad en un porcentaje del 33% hasta julio de 2007 y desde esa fecha hasta el 31 de diciembre de 2011 en un 50%, prima de antigüedad en el 26%, distintivo por buena conducta en el 5%, prima de especialista en un 10%, subsidio familiar en el 47%, cesantías con retroactividad, primas, bonificaciones, subsidios que le fueron suprimidos por la entidad sin fundamento constitucional o legal; modificar la hoja de servicios, incluyendo los factores salariales y prestacionales establecidos en el Decreto 1212 de 1990 y demás normas que lo modifiquen o aclaren; condenar a la entidad demandada al pago de perjuicios morales en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a causa de la aflicción, impacto psicológico, social y moral que se produjeron por negarle injustamente las prestaciones que por ley le correspondían; indexar las sumas adeudadas, con base en el índice de precios al consumidor, con fundamento en los artículos 176, 177 y 178 del CCA y condenar en gastos procesales y costas a la entidad demandada. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, son los que se resumen a continuación: Fue dado de alta como Agente de la Policía Nacional en el mes de marzo de 1985, posteriormente realizó curso de Suboficial y fue dado de alta en el grado de Cabo Segundo en ese mismo año. En el mes de mayo de 1995 y en atención a las garantías que el

Gobierno Nacional ofreció, fue convencido de por sus superiores que homologarse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional traería ventajas y beneficios; sin embargo, para su sorpresa e indignación ello conllevó el desconocimiento de las garantías que tenía, toda vez que la entidad unilateralmente dejó de cancelar las primas, subsidios, bonificaciones y auxilio de cesantías que venía devengando. Teniendo en consideración esa circunstancia, con posterioridad al retiro del servicio, mediante petición de marzo 16 de 2012 solicitó la liquidación y pago de sus prestaciones laborales: primas de actividad, antigüedad y de especialista, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantías retroactivas a que tiene derecho por pertenecer al escalafón de Suboficiales con anterioridad al ingreso al nivel ejecutivo, toda vez que de conformidad con la Ley 4ª de 1992 no se podían extinguir tales derechos. Las normas que crearon y desarrollaron el nivel ejecutivo de la Policía Nacional ordenaron una protección para quienes estando en servicio activo decidieron ingresar a esa carrera, e modo que no se podía desmejorar, ni discriminar su situación en ningún aspecto. LA SENTENCIA APELADA La Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia celebrada el 19 de abril de 2013, denegó las súplicas de la demanda. Sostuvo que en el momento en que el demandante fue homologado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional en efecto dejaron de reconocerse algunos factores que recibía en el grado de Suboficial, como la prima de actividad, prima de antigüedad, bonificación por buena conducta y prima de especialista, pero se reconocieron nuevos factores como la prima del nivel ejecutivo y la prima de

retorno a la experiencia; además, hubo un aumento considerable en el monto de su salario y se continuó reconociendo el subsidio familiar. Con fundamento en lo anterior, asegura que fue notoria la mejoría en sus condiciones salariales, lo que conllevó continuidad en la prestación de su servicio dentro del nivel ejecutivo y durante sus 17 años de servicio dentro de él, no mostró reparo alguno frente al régimen que se estaba aplicando. Manifestó que el demandante no demostró que sus condiciones salariales y prestacionales hubieran sufrido menoscabo a causa de la homologación en el nivel ejecutivo y el hecho de que se hubieran suspendido algunos factores no constituye, por sí sola, prueba del desmejoramiento alegado, máxime cuando también se estableció que se empezaron a reconocer a su favor nuevos factores que, en su conjunto, mejoraron su situación salarial y prestacional; por lo tanto, se debe someter en su integridad al régimen al que se acogió. LA APELACIÓN El demandante apeló la sentencia teniendo en consideración que lo decidido va en contra de la ley y la jurisprudencia, pues se desconoce lo ordenado en la Ley 4ª de 1992, la Ley 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995 en cuanto a la protección de las garantías de quienes, estando al servicio de la Policía Nacional como Agentes o Suboficiales, decidieron ingresar al nivel ejecutivo. El reconocimiento del Subsidio Familiar y de las cesantías con el sistema de retroactividad, que comportan más garantías, le eran aplicables al demandante en su condición de personal uniformado y no pueden ser desconocidos en virtud de su incorporación al nivel ejecutivo de la dicha

institución. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación rindió concepto1 en el que solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda. Los argumentos invocados, se pueden resumir así: De las disposiciones contenidas en la Ley 180 de 1995 y en el Decreto 1091 de 1995, se puede concluir que al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de los factores pretendidos, pues a quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional y pasaran a hacer parte del nivel ejecutivo, no se les podía desmejorar prestacionalmente, razón por la cual se debe acceder a las pretensiones de la demanda pero declarar la prescripción trienal, respecto de los factores no reclamados oportunamente. 1 Folios 290 a 296. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad del Oficio No. 079754 de marzo 28 de 2012 que negó el reconocimiento de primas y subsidios reclamados por el señor Manuel Emigdio Núñez Guzmán. De conformidad con el extracto de hoja de vida del demandante2, se puede observar que se desempeñó como Agente alumno desde septiembre de 1984 hasta marzo de 1985, fue ascendido al grado de Agente de la Policía Nacional en virtud de Resolución No. 01392 de marzo 7 de 1985, grado en el que se desempeñó desde el 1º de abril de 1985 hasta el 29 de noviembre de 1988 y se desempeñó como Suboficial desde el 30 de noviembre de 1988 hasta el 31 de

mayo de 1994. En virtud de la Resolución No. 3969 de mayo 4 de 1994 se le incorporó en el nivel ejecutivo, en el que desempeñó su labor desde el 1º de junio de 1994 hasta el 14 de mayo de 2012. Mediante oficio radicado el 16 de marzo de 2012 en la Policía Nacional, solicitó el reconocimiento y pago de primas y subsidios de conformidad con el Decreto 1212 de 1990, solicitud que fue negada mediante Oficio No. 079754 de marzo 28 de 20123 pues se consideró que a partir de su homologación en el nivel ejecutivo quedó sometido al régimen de asignaciones y prestaciones 2 Folio 10. 3 Folios 4 a 6. del Decreto 1091 de junio 27 de 1995. De acuerdo con los hechos narrados con anterioridad se observa que el accionante pretende el reconocimiento y pago de primas y subsidios suspendidos desde el año 1995, con ocasión de su homologación de Suboficial de la Policía Nacional a miembro del nivel ejecutivo de la misma Institución. Lo anterior quiere decir que la decisión que realmente causó el perjuicio al demandante data del año 1995, cuando fueron suspendidos los emolumentos que reclama, razón por la cual fue en ese momento en que el demandante debió acusar la decisión que desconoció sus derechos adquiridos o, si no hubo un acto escrito, reclamar ante la administración la continuidad en el reconocimiento de los mismos y no esperar un tiempo tan prolongado, para reclamar emolumentos cuyo pago había sido suspendido 17 años atrás. Siendo así, la Sala estima que en este caso, el demandante debió

demandar oportunamente el acto en virtud del cual se suspendió el pago de los emolumentos pretendidos, el acto mediante el cual se produjo su homologación e incluso, reclamar oportunamente ante la administración su devolución al grado que venía ostentando en el escalafón de Suboficiales de la Policía Nacional, con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del término “nivel ejecutivo”, mediante sentencia C-417 de 1994, si no estaba de acuerdo con su continuidad en dicho nivel, y no esperar 17 años para hacer una reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con dicha petición lo que pretendió fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, proferir un fallo inhibitorio. Finalmente, en cuanto a las agencias en derecho en segunda instancia, el artículo 6º, numeral 3.1.2. del Acuerdo 1887 de 2003 establece: “Segunda instancia. Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones confirmadas o revocadas total o parcialmente en la sentencia. Si ésta, además, reconoce o niega obligaciones de hacer, se incrementará hasta cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes por este concepto.” Ahora bien, al respecto, el artículo 365 del Código General del Proceso4, establece: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de

apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…)

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

(…)

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” En el presente asunto, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación y el mismo fue despachado desfavorable a sus pretensiones; por lo tanto, es viable aplicar en numeral 1º del artículo previamente citado, 4 Vigente a la fecha de expedición de esta sentencia. máxime cuando se estableció que su actuación dio lugar a que la entidad demandada descorriera el término de traslado de la admisión del recurso, para ejercer su derecho de defensa (fls. 259 a 273), razón por la cual se reconocerán agencias en derecho por su actuación en segunda instancia, en el equivalente al 1% de las pretensiones, que se ordenarán a cargo del demandante y en beneficio de la entidad demandada.

Obra a folio 253 poder conferido al abogado Ronald Alexander Franco Aguilera para representar a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por lo que se le reconocerá personería para actuar en tal calidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida en la audiencia celebrada el diecinueve (19) de abril de dos mil trece (2013) por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por MANUEL EMIGDIO NÚÑEZ GUZMÁN contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. En su lugar se dispone: 1.- Declárase inhibida la Sala para hacer un pronunciamiento de fondo, de conformidad con lo manifestado en la parte considerativa de esta providencia. 2.- Condénase en costas de segunda instancia a cargo de la parte demandante, en la forma dispuesta en las consideraciones. 3.- Reconócese al abogado Ronald Alexander Franco Aguilara como apoderado judicial de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en la forma y términos del poder visible a folio 253 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.