CE-25000-23-42-000-2012-00353-01(AC)-2012

ACTO QUE APRUEBA USO DE LISTA DE ELEGIBLES - Improcedencia de la acción de tutela por existir otro medio de defensa judicial y no acreditarse perjuicio irremediable La Sala advierte que la actora pretende atacar la legalidad del Oficio No. 31092 de 2012, que al ser un acto administrativo de carácter particular y concreto, debe demandarse en nulidad y restablecimiento del derecho, pues es este el mecanismo idóneo y eficaz para tal fin. Por lo anterior, la actora cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que cree vulnerados. No es la tutela una acción para alegar el amparo de derechos que pueden reclamarse a través de un proceso contencioso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho…Así las cosas, por no encontrase la vulneración de los derechos fundamentales invocados y al existir otro medio de defensa judicial, sin advertirse el perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 138 - DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00353-01 (AC)

Actor: ESTHER ROCIO CORTES GORDILLO

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la providencia de 22 de agosto de 2012, proferida por la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora Esther Rocio Cortés Gordillo, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo.

Hechos De los hechos narrados por la actora se advierten como relevantes los siguientes: La señora Esther Rocio Cortés Gordillo laboró a la oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Minas y Energía desde el 27 de octubre de 1993, en el cargo de profesional universitario 3020-10. El Ministerio de Minas y Energía convocó a concurso público de méritos 001 de 2005, al que se presentó la actora y fue nombrada en el cargo 2028-19, mediante la Resolución No. 182282 de 9 de diciembre de 2008. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 382 de 2012, a través del que modificó la planta de personal del Ministerio de Minas y Energía, en virtud de ello se crearon unos cargos 2028-23 y 2028-21. La Comisión Nacional del Servicio Civil en cumplimiento del decreto referido, mediante Oficio No. 30192 de 23 de julio de 2012, aprobó el uso de lista de elegibles de la convocatoria 001 de 2005, para nombrar los cargos requeridos por el ente ministerial.

El Ministerio de Minas y Energía nombró en los dos cargos 2028-21 a las señoras Jenny Martínez Serna y Paola Andrea Ochoa García, que según la actora, concursaron en el año 2005, pero para ser nombradas en cargos del Ministerio del Interior y de Justicia (ahora Ministerio del Interior y Ministerio de la Justicia y del Derecho). Afirmó la actora que la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Ministerio de Minas y Energía debieron convocar a concurso público de méritos para proveer los cargos creados por el Decreto 382 de 2012, y no hacerlo a través de la lista de elegibles del Ministerio del Interior y de Justicia. Señaló que los cargos en los que fueron nombradas las señoras Martínez Serna y Ochoa García, requerían conocimientos y énfasis en el sector minero energético, estudios que no poseían ninguna de ellas. Por lo anterior, la actora consideró que la CNSC incumplió el principio de libre concurrencia, igualdad e ingreso a la carrera administrativa, lo que a su juicio podría llevar a consecuencias legales, administrativas, fiscales y penales si fuera el caso. También, la señora Cortés Gordillo adujo que se nombraron personas en cargos que no existían al momento del concurso 001 de 2005, pues fueron creados hasta el 2012. Sostuvo que mediante Decreto 2896 de 2011, se crearon nuevos cargos en la planta de personal de los Ministerios de Interior y de Justicia y del Derecho, por lo que en esa oportunidad debieron nombrar a las señoras Martínez Serna y Ochoa García, en esa entidad.

Por último, manifestó que la Comisión Nacional del Servicio Civil violó las normas que regulan los concursos públicos de méritos, en este caso, la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005. En el escrito de tutela la señora Cortés Gordillo solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del oficio No. 30192 de 17 de julio de 2012, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Petición: La actora solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, que se dejara sin efectos el Oficio No. 30192 de 17 de julio de 2012 y se autorizara al Ministerio de Minas y Energía la provisión de los cargos de profesional especializado 2028-21, bajo la figura de encargo con los empleados de

carrera administrativa que cumplan con los requisitos de estudio, experiencia, habilidad y aptitudes en el sector minero energético, mientras se convoca a concurso público de méritos, de conformidad con lo establecido del artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Trámite Previo Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó notificar a las partes. El tribunal no se pronunció respecto de la medida cautelar solicitada por la actora (Fl. 87). Oposición El asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, manifestó que la acción de tutela tiene carácter excepcional y subsidiario, razón por la que resulta improcedente en el presente caso, porque la actora cuenta con otro medio de defensa judicial. Aseguró que la actora pretende la nulidad de un acto administrativo de carácter

general, impersonal y abstracto, que debe ser atacado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Afirmó que de acuerdo con un informe del Grupo de Gestión Humana del Ministerio de Minas y Energía, la señora Cortés Gordillo actualmente se encuentra inscrita en carrera administrativa en cargo de profesional especializado 2028-17, por lo que goza de un derecho adquirido. Señaló que los nombramientos en los cargos 2028-21 del Ministerio de Minas y Energía, se hicieron de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, por cuanto la lista de elegible de 2005 todavía estaba vigente y no era posible nombrar en encargo. Fallo impugnado La Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 22 de agosto de 2012, declaró improcedente la acción de tutela. Manifestó que la inconformidad de la actora radica en el acto administrativo, Oficio No. 30192 de 2012, por lo que la acción de tutela es improcedente para atacar ese tipo de decisiones, salvo que se configure un perjuicio irremediable, que en el presente caso no se probó. Consideró que la actora debe acudir ante el juez natural, para atacar el acto administrativo referido, a través de los mecanismos judiciales ordinarios de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, consagrados en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. Impugnación La parte accionante inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó y expuso los mismos argumentos del escrito inicial.

Afirmó que el nombramiento de las señoras Jenny Martínez Serna y Paola Andrea Ochoa García, configuran un perjuicio irremediable, porque se le vulneran los derechos fundamentales invocados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

Caso concreto La actora solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, que se dejara sin efectos el Oficio No. 30192 de 17 de julio de 2012 y se autorizara al Ministerio de Minas y Energía la provisión de los cargos de profesional especializado 2028-21, bajo la figura de encargo con los empleados de carrera administrativa que cumplan con los requisitos de estudio, experiencia, habilidad y aptitudes en el sector minero energético, mientras se convoca a concurso público de méritos, de conformidad con lo establecido del artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Del estudio del expediente, se observa que mediante Oficio No. 31092 de 17 de

julio de 2012, proferido por la Comisión Nacional de Servicio Civil – CNSC, se aprobó el uso de lista de elegibles para dos vacantes del empleo denominado profesional especializado, código 2028, grado 21, asociado a la prueba 132, de la planta de personal del Ministerio de Minas y Energía. La Sala advierte que la actora pretende atacar la legalidad del Oficio No. 31092 de 2012, que al ser un acto administrativo de carácter particular y concreto, debe demandarse en nulidad y restablecimiento del derecho, pues es este el mecanismo idóneo y eficaz para tal fin. Al respecto, el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de

aquel.” Por lo anterior, la actora cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que cree vulnerados. No es la tutela una acción para alegar el amparo de derechos que pueden reclamarse a través de un proceso contencioso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (Negrilla fuera de texto) En este orden de ideas, se advierte que la actora no se encuentra en un grave peligro o en estado de inminencia que cause un peligro irremediable y que haga impostergable el amparo de tutela, pues no es un sujeto de especial protección, por lo que, como lo consideró el a quo, no se evidencia la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, que haga inminente la intervención del juez de tutela.

Así las cosas, por no encontrase la vulneración de los derechos fundamentales invocados y al existir otro medio de defensa judicial, sin advertirse el perjuicio

irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía. Por las razones expuestas, esta Corporación confirmará fallo impugnado.

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia de 22 de agosto de 2012, proferida por la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de impugnación.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo,

3. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ