CE-25000-23-42-000-2012-00492-01(AC)-2012

CONCURSO DE MERITOS - Idoneidad de entidad que los realiza y el enfoque técnico de las pruebas son temas que escapan al control por vía de acción de tutela Señalamientos como el de la falta de idoneidad de la USBSM como entidad contratada por la CNSC para la ejecución de la Convocatoria No. 128 de 2009 no pueden ser objeto de estudio en esta sede. Para ello el ordenamiento procesal administrativo ha previsto medios de control como la nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 CPACA) o la pretensión de controversias contractuales (artículo 141 CPACA). Lo mismo ocurre con la inconformidad de la accionante con el enfoque técnico dado a las pruebas, a sus contenidos y a los pesos porcentuales otorgados a los distintos factores considerados para determinar los resultados. No se trata solo que por su naturaleza altamente técnica y elevada exigencia probatoria esta clase de cuestionamientos desborden las posibilidades de incidencia de un juez de tutela en actuaciones administrativas; se debe también considerar que como garantía de la igualdad, la seguridad jurídica, la imparcialidad y transparencia de la Administración, salvo eventos en los que sea manifiesto el desconocimiento de derechos fundamentales o de principios constitucionales (caso, p. ej., de exigencias discriminatorias, previsiones irrazonables o requerimientos desproporcionados) o en los que sea necesaria su intervención para evitar un perjuicio irremediable, el juez de tutela debe abstenerse de variar las condiciones previamente establecidas, conocidas de manera general y que – en abstractoaseguran igualdad e imparcialidad para todos. De ordinario será el

juez administrativo, en sede de contencioso objetivo o subjetivo de anulación, el llamado a responder frente a esta clase de reclamaciones, pudiéndose incluso decretar la suspensión provisional de los actos que definen las reglas generales de la convocatoria o del procedimiento mismo si lo estima procedente. DEBIDO PROCESO EN CONCURSO DE MERITOS - Aplicación de la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios como disposiciones orientadoras básicas para la elaboración de las pruebas practicadas / ENFOQUE DE LAS PRUEBAS EN CONCURSO DE MERITOS - La Ley 1033 de 2006 no lo cambia. Siendo esta la hermenéutica que debe realizarse sobre los dispositivos normativos en cuestión, no hay duda que la modificación realizada por la Ley 1033 de 2006 dista mucho de tener los efectos radicalmente transformadores de la esencia y enfoque de las pruebas que alega la accionante. Esto, debido a que esa primera parte de la disposición, originaria de la ley 909 de 2004, se mantuvo intacta. Después de la decisión de la Corte Constitucional de declarar inexequibles los primeros cuatro párrafos del precitado artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, el sentido del numeral 3º del artículo 31 habría cambiado únicamente en términos operativos, gracias a la adición del parágrafo de aquella disposición. 13. Con base en este razonamiento, no puede más que concluirse que no le asiste razón a la accionante, puesto que al seguir vigentes las disposiciones tomadas como marco normativo de referencia para la realización de las pruebas, se presume que éstas

guardan plena armonía con los requerimientos legales; máxime cuando mediante el Acuerdo 127 de 2009 de la CNSC se introdujeron algunas modificaciones a las reglas de la convocatoria con el objetivo de armonizar esta regulación con las previsiones del Decreto Ley 765 de 2005.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 31 NUMERAL 3 / LEY 1033

DE 2006 – ARTICULO 14

CONCURSO DE MERITOS Y DERECHO DE PETICION - Es viable que por contrato se delegue la función de atender ciertas reclamaciones presentadas por los participantes. Al respecto debe señalarse que, en efecto, a la luz de lo previsto tanto por el artículo 30 de la Ley 909 de 2004, como del artículos 2º y 3º del Decreto Ley 760 de 2005, esta delegación resulta legítima. Máxime cuando de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 209 CP, la delegación de funciones representa una técnica adecuada para el ejercicio de las competencias administrativas y cuando en consideración a la cantidad y magnitud de las labores confiadas por la Constitución y la ley a la CNSC, esta entidad se encuentra expuesta al riesgo de verse desbordada por sus responsabilidades. De aquí que en aras de asegurar el eficiente cumplimiento de sus labores resulte comprensible la decisión del legislador de autorizar la delegación en las entidades educativas de la realización de los procesos de convocatorias públicas… El hecho de encontrarnos, pues, en presencia de un supuesto de habilitación legal expreso para la delegación de una tarea en concreto a un particular con quien, a su vez, se ha autorizado expresamente la suscripción de un convenio o contrato para la realización de otras

actividades de índole igualmente administrativa, permite entender que en este supuesto el ordenamiento jurídico ha establecido reglas especiales cuya aplicación debe privilegiarse. El contrato es entonces, a la luz de esta interpretación de la normativa aplicable, un instrumento adecuado para efectuar y perfeccionar esta clase de delegación.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 760 DE 2005 - ARTICULO 2

DEBIDO PROCESO EN CONCURSO DE MERITOS EN LA DIAN - La función de atender las reclamaciones presentadas por los participantes está sometida a reglas especiales de competencia y trámite que fueron desconocidas en este evento / DIAN - Sistema específico de carrera administrativa En efecto, teniendo en cuenta que se trata de un proceso de selección sometido también a las reglas especiales que define el Decreto Ley 765 de 2005.., y en consideración a que este estatuto contiene reglas especiales en materia de atención de reclamaciones presentadas y a que, como surge con claridad del examen del expediente, las mismas han sido desconocidas, no puede más que constatarse una afectación a la garantía del debido proceso (artículo 29 CP). Ciertamente, si de acuerdo con lo establecido por el párr. 2º del artículo 38 de este estatuto “[c]uando se trate de reclamaciones por inconformidad en los puntajes obtenidos en las pruebas, será competente para resolverlas en primera instancia, el empleado que se desempeñe en la jefatura de la dependencia que ejerza la función de Gestión Humana. La segunda instancia será ejercida por la Comisión del Sistema Específico de Carrera”, no hay duda que en el caso de autos esta

previsión ha sido desatendida. Esto, por cuanto, como se evidencia en la foliatura, la petición de solicitud de revisión de la hoja de respuestas presentada por medio de la página web habilitada al efecto ... fue resuelta por la USBSM, esto es, un órgano distinto al legalmente señalado, y no se brindó oportunidad de interponer el recurso de apelación legalmente previsto.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 765 DE 2005 – ARTICULO 38

SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA DIAN - La Comisión Nacional del Servicio Civil no puede delegar la atención de las reclamaciones relacionadas con irregularidades en la forma como se adelanta un proceso. Violación del debido proceso. Por ende, y teniendo en cuenta que también según la jurisprudencia constitucional las reclamaciones relacionadas con irregularidades en la forma como se adelanta un proceso “no sólo no pueden ser delegados, sino que únicamente la Comisión Nacional del Servicio Civil es la competente para conocer y decidir al respecto, adoptando las medidas pertinentes que la situación amerite, como suspender el proceso, iniciar investigaciones, denunciar ante las autoridades penales o de control los hechos correspondientes, etc.”, no se comprende como la CNSC, en abierto desconocimiento de sus responsabilidades constitucionales y legales, desatendió o se marginó las varias solicitudes de revisión del proceso realizadas tanto por los participantes … como por el propio Director General de la DIAN.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 765 DE 2005 – ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: Ver, Corte Constitucional, sentencia C-1175 de 2005, en cita.

DERECHO DE ACCESO A LOS DOCUMENTOS PUBLICOS – Derecho de

acceso de los participantes a las pruebas presentadas en el marco de un proceso de reclamación en concurso de méritos. La reserva es válida únicamente frente a terceros no intervinientes directamente en el proceso de selección. En efecto, de acuerdo con lo señalado en el tramo final del artículo 31 numeral 3 párr. 3º de la Ley 909, las pruebas, y por lo tanto las hojas de respuesta, “solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional de Servicio Civil en desarrollo de los procesos de reclamación”. Una previsión semejante establece la normativa especial de la carrera específica de la DIAN. En este orden de ideas, como afirma la accionante en su escrito, carece de justificación invocar dicha reserva ante quien ha sido expresamente sustraído de ella por el legislador. El motivo es obvio: de no ser excluidos de la reserva impuesta, y garantizado su efectivo acceso y conocimiento del contenido de las pruebas presentadas por cada uno en particular, el derecho de reclamación de quienes tomaron parte en los procesos devendría inocuo; quedaría reducido a una mera formalidad, vaciando por completo de contenido el derecho de contradicción y defensa que la Constitución garantiza a los particulares en toda actuación administrativa.

NOTA DE RELATORIA: Ver, Corte Constitucional sentencias C-942 de 2003 y T1023 de 2006, en cita.

DERECHO DE ACCESO A LOS DOCUMENTOS PUBLICOS - Procedencia de la acción de tutela y el recurso de insistencia En este orden, al tratarse de una reserva válida únicamente frente a terceros no intervinientes directamente en el proceso de selección, la acción de tutela debe

proceder directamente, toda vez que de lo que se trata en estos eventos no es de hacer efectivo un derecho legalmente otorgado y constitucionalmente amparado. Remitir esta clase de controversias al juez administrativo para que sea él, vía recurso de insistencia, quien se pronuncie sobre el carácter reservado o no de esta documentación sería tanto como desconocer que, para el caso de quienes tomaron parte en los procesos, legalmente estos documentos no tienen el carácter de reservados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 74 / LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 31

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero Ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00492-01(AC)

Actor: ZORAIDA MARTÍNEZ YEPES Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL La Sala decide sobre la impugnación interpuesta por la actora, contra la sentencia de 4 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.

I. ANTECEDENTES I.1. La solicitud y sus pretensiones: La señora Zoraida Martínez Yepes, a través de apoderada, promovió acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) y la

Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín (en adelante USBSM),

quienes a su juicio vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y al trabajo. La accionante concreta su solicitud de amparo en las siguientes pretensiones: “1. (…) ordenar a las entidades demandadas diseñar y aplicar pruebas con base en el enfoque conceptual contenido en la Ley 1033 de 2006.

2. Tutelar a favor de mi poderdante los derechos fundamentales a la igualdad, a la equidad, al trabajo y al debido proceso administrativo vulnerado por las entidades demandadas con ocasión de las pruebas realizadas a mi representa da, en su calidad de aspirante o candidata a

ingresar a la carrera administrativa mediante el concurso público de méritos convocado por la DIAN, en cuanto hubo deficiencias en la información, en la identificación de los participantes, en los tiempos de duración y en la pertinencia y origen de las preguntas y en consecuencia ordenar que las pruebas se repitan cumpliendo estrictamente con los protocolos de seguridad, tiempos, logística y con la pertinencia de las preguntas, particularmente las derivadas de las competencias funcionales requeridas para cada cargo. 3. (…) se ordene que la Comisión Nacional del Servicio Civil responda adecuadamente, es decir, de fondo y con la fundamentación requerida en cada caso, con firma responsable y dentro de los tiempos legales, las reclamaciones y solicitudes que mis poderdantes han presentado, y que están cobijados bajo el concepto jurídico de derecho de petición. Igualmente que se tutele el derecho al debido proceso por cuanto no existe delegación mediante resolución para que la universidad contratante atienda y resuelva las reclamaciones que ha formulado mi representada.

4. Como consecuencia de lo anterior, ordenar que se haga conocer a

mi representada su respectiva prueba con su informe de calificación, ya que el carácter relativamente reservado de las mismas no puede afectar el derecho de defensa de la reclamante.

5. Igualmente, como consecuencia de las decisiones anteriores, suspender la etapa de entrevistas de la Convocatoria 128/09 DIAN, mientras la accionante repite las pruebas”1.

I.2. Hechos relevantes y fundamentos de la solicitud: El accionante expone como fundamentos fácticos de su pretensión los siguientes: 1.- El 6 de noviembre de 2009 la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución 1245, “Por la cual se adopta la Convocatoria No. 128 de 2009 para proveer, por concurso abierto de méritos, los empleos de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de lmpuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa”. Esta convocatoria fue reglamentada por la CNSC por medio de los Acuerdos 108 y 127 de 2009. 2.- En virtud de la habilitación contenida en el artículo 30 de la ley 909 de 2004 para que los concursos y procesos de selección se adelanten por medio de contratos o convenios interadministrativos suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin, previo proceso de selección abreviada, la CSNC celebró contrato de prestación de servicios con la USBSM para que ésta diseñara y desarrollara la convocatoria abierta para la provisión de empleos vacantes dentro de la carrera administrativa específica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-.

1 Folio 23 del expediente. 3.- Atendiendo a la convocatoria efectuada, la accionante presentó las pruebas realizadas dentro del referido proceso de selección el 29 de abril de 2011. 4.- Según señala en su escrito de tutela, las pruebas carecieron de idoneidad, puesto que con ellas se intentó medir potencialidades y conocimientos, y no las competencias funcionales, como debía ser. Adicionalmente afirma que el día de las pruebas se presentaron irregularidades relacionadas con la identificación de los participantes, la hora de inicio de las evaluaciones -la cual presuntamente no fue la misma en las distintas ciudades en las que fueron practicadas, con grave afectación del tiempo del que se disponía para responder las preguntas-; al igual que con el uso de celulares y otros aparatos electrónicos, supuesto conocimiento público de algunas preguntas, falta de claridad en la orientación brindada por los coordinadores de salón y dificultades con el manejo de la documentación en que constaba la prueba. 5.- Igualmente afirma la accionante que las entidades accionadas dieron aplicación al artículo 5º del Decreto 4500 de 2005 como base de las pruebas practicadas, con lo cual se incurrió en un grave error de Derecho, puesto que esta normativa fue derogada tácitamente por la Ley 1033 de 2006; estatuto que, a su juicio, contiene las directrices apropiadas para la debida estructuración del concurso. 7.- Indica la accionante que a la vista de estas irregularidades, el Director General de la DIAN envió a la CNSC Oficio No. 100000202-000807, de 9 de mayo de

2012, en el cual expresó su preocupación por distintos aspectos de las pruebas practicadas que han generado inconformidad y reclamaciones por parte de quienes participaron en ellas (copia de este oficio reposa en los fls. 34 y ss. y 57 y ss.). 8.- Adicionalmente, la demandante afirma que las entidades demandadas no han atendido en debida forma sus reclamaciones, por cuanto tienen un modelo estandarizado de respuesta, que además contiene argumentos contradictorios y proviene siempre de la USBSM; ente que, sostiene, carece de competencia para atender esta clase de reclamaciones, por cuanto la CNSC nunca le delegó formalmente, vía acto administrativo, la facultad de atender estas solicitudes. 9.- Igualmente el escrito de tutela manifiesta su inconformidad con el hecho de no haber podido acceder a las hojas de respuesta de su prueba, toda vez que los demandados alegan el carácter reservado de estos documentos; circunstancia que, sostiene, afecta sus derechos al habeas data y de defensa en tanto que participante en el proceso. 10.- Por último, la accionante agrega que la USBSM no demostró su idoneidad para llevar a cabo el proceso contratado. I.3. La respuesta de los demandados El Rector de la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín se opuso a las pretensiones de la actora, en los siguientes términos: - Manifestó que la Convocatoria No. 128 de 2009 cuenta con las correspondientes etapas de reclamación, según lo establecido en la Resolución No.1245 de 2009, y que cada una de ellas se resuelve de manera individual y personal. Lo anterior, sin perjuicio de que eventualmente se hayan dado respuestas idénticas, dada la similitud de las

reclamaciones. - Explicó que la finalidad de las pruebas es integral, por lo cual con ellas se busca evaluar competencias, actitudes, habilidades y potencial del aspirante. Por esto, su objetivo, más que medir conocimientos específicos o esperar respuestas memorísticas, es medir la capacidad de interpretación y argumentación de los participantes, de conformidad con las normas que gobiernan la convocatoria. - Señaló que dicha Universidad ejecutó el objeto del contrato celebrado con la CNSC con arreglo a las especificaciones del pliego de condiciones, el acuerdo contractual y los ejes temáticos entregados por la DIAN, siempre ceñidos a las resoluciones, acuerdos y leyes aplicables. - Adicionalmente, y sobre el planteamiento de la accionante respecto de la modificación efectuada por la Ley 1033 de 2006 de algunos artículos de la Ley 909 de 2004, la USBSM aclaró que si bien es cierto que dicha modificación tuvo lugar, ello no implicó un cambio en el criterio técnico de las pruebas, ni que los ejes temáticos centrales de las pruebas fueran inadecuados, por cuanto fueron sometidos a juicio de expertos como altos exdirectivos y exfuncionarios de la DIAN. - Del mismo modo, recalcó que en la presentación de los exámenes se siguieron los protocolos y se respetaron los principios que orientan el ingreso a la carrera administrativa. - Finalmente, y en lo tocante a la falta de competencia de esta institución para resolver las reclamaciones presentadas, indicó que en virtud de la obligación número 21 de la cláusula segunda del contrato suscrito con la CNSC, la Universidad tiene la responsabilidad de atender estas solicitudes

y, por lo tanto, la condición de encargada de dar respuesta a las reclamaciones relativas a las pruebas, para lo cual debía utilizar el aplicativo web de la Comisión. De otra parte, por medio de su asesor jurídico, la Comisión Nacional del Servicio Civil presentó escrito oponiéndose a las súplicas de la tutela incoada en su contra. Para fundamentar su oposición, este órgano presentó los siguientes argumentos: - En primer lugar consideró que toda vez que la tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional no procede para dirimir la controversia planteada. En su concepto, el medio adecuado sería un recurso ordinario ante el juez contencioso mediante el cual se controvierta la legalidad de las distintas actuaciones administrativas adelantadas en desarrollo de la convocatoria. - Con respecto a la normativa aplicable, aseveró que la Ley 1030 de 2006 no es aplicable a la Convocatoria No. 128 de 2009, ya que sus disposiciones están orientadas a regular la carrera administrativa para el sector defensa, de manera que nada tiene que ver con la DIAN y con su carrera administrativa específica. Con base en esta consideración, afirma que ni el artículo 31 numeral tercero de la ley 909 de 2004 ha sido derogado, ni, en consecuencia, el decreto 4500 de 2005, su decreto reglamentario, ha perdido validez. Por el contrario, señala, se trata de disposiciones que son la guía obligatoria en esta clase de procesos de selección de personal. - En lo atinente a la concepción y enfoque de las pruebas, expresó que para su diseño se tuvieron en cuenta los ejes temáticos definidos por la DIAN, en

el sentido de medir los factores comportamentales y la aptitud de los participantes; lo cual en absoluto contradice las prescripciones de la Ley 909 de 2004. - Para cerrar aduce que al participar en la Convocatoria No. 128 de 2009 los participantes debían sujetarse a las reglas previamente establecidas, las cuales debían conocer, en la misma medida que la Administración, obligada a respetar los procedimientos diseñados para la valoración del desempeño de los concursantes, las debe acatar y asegurar su cumplimiento. III.- LA SENTENCIA IMPUGNADA El 4 de septiembre de 2012, por intermedio de la Sección Segunda, Subsección A, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia denegatoria del amparo solicitado. En ella se rechazó la solicitud de protección elevada por considerar, primero, que por tratarse de cargos dirigidos contra actos administrativos de carácter general la actora posee otro mecanismo de defensa judicial, y segundo, porque la accionante no individualizó ni explicó cómo se vulneraron sus derechos fundamentales. Adicionalmente, y de forma inexplicable –por cuanto en el expediente obran diversos documentos que evidencian lo contrario-, la sentencia del a quo afirma que “la actora no hace parte de los participantes en la Convocatoria y, por ende, no se encuentra afectado por la celeridad de las decisiones tomadas al interior del concurso” (Fl. 153); argumento que le permite reiterar la improcedencia de la acción incoada. IV.- LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por el Tribunal, la actora impugnó el fallo,

reiterando los hechos esgrimidos en la demanda. El escrito impugnatorio hizo especial énfasis en lo concerniente a la aplicación de una norma inaplicable al caso, fruto del desconocimiento de la modificación que del artículo 31 numeral 3º de la ley 909 de 2004 efectuó la ley 1033 de 2006, y a la falta de competencia legal de la USBSM para atender las reclamaciones presentadas por los participantes en el concurso. También se hizo mención tangencial del hecho que a la accionante no se le permitió conocer sus propias pruebas.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

IV.1. Competencia.

1. De conformidad con lo previsto por los artículos 31 del Decreto 2591 de 1991, 4º del Decreto 306 de 1992 y 1º del Decreto 1382 de 2000 en materia de competencia para conocer de las acciones de tutela interpuestas contra autoridades administrativas del orden nacional y de su impugnación, en armonía con lo dispuesto por el artículo 2º del Acuerdo No. 55 del 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada en primera instancia por la Sección Segunda Sub-Sección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el pasado 12 de septiembre dentro de este expediente.

IV.2. Presentación del caso y problemas jurídicos a resolver.

2. El caso bajo examen supone determinar si la CNSC y la USBSM vulneraron los derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad de la señora ZORAIDA MARTINEZ YEPES, como consecuencia de la realización de la Convocatoria No.

128 de 2009 para proveer, por concurso abierto de méritos, los empleos de carrera de la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, pertenecientes al sistema específico de carrera, para los niveles profesional, técnico y asistencial.

3. Según afirma la accionante en su extenso y farragoso alegato de tutela, la afectación de sus derechos fundamentales se deriva de (i) haber diseñado y aplicado unas pruebas con un enfoque equivocado, resultado de no haber tenido en cuenta la modificación que la Ley 1033 de 2006 introdujo al numeral 3º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004; (ii) la violación a los principios que orientan el ingreso a la función pública, producto de irregularidades que se presentaron el día de la práctica de la prueba (desorganización frente a la identificación de las personas e inicio de las pruebas, falta de control sobre el uso de teléfonos celulares, deficiencias en la orientación sobre la realización de la prueba y el uso de la hoja de prueba, etc.); (iii) la falta de respuesta congruente con lo pedido y de fondo a sus reclamaciones; (iv) la negativa a permitirle el acceso a información específica de su prueba, bajo el argumento que se trata de información reservada, lo cual se traduce en la imposibilidad de un ejercicio adecuado del derecho de defensa; (v) la pretendida falta de idoneidad de la USBSM, de quien, afirma, no se ha demostrado su capacidad técnica para realizar esta clase de procesos; y, por último, (vi) la ausencia de facultades legales en cabeza de la USBSM para responder a las reclamaciones presentadas por ella en desarrollo del proceso, las

cuales, según sostiene la accionante, si bien pueden ser delegadas por la CNSC en esta clase de entidades, deben serlo de manera expresa y mediante acto administrativo de delegación.

4. Para las entidades accionadas ninguna de las imputaciones de la Señora MARTINEZ YEPES es de recibo. Con respecto al señalamiento de haber tomado como base para la realización de las pruebas una normativa inaplicable, mientras que la CNSC afirma que las disposiciones de la Ley 1033 de 2006 no son aplicables a la Convocatoria No. 128 de 2009, puesto que únicamente regulan el sector defensa, la USBSM sostiene que si bien es cierto que la Ley 1033 de 2006 modificó el numeral 3º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, tal como expresamente lo determina el artículo 14 de aquella, no es de recibo entender, como hace la accionante, que el criterio y enfoque técnico de las pruebas ha sido variado. En lo que tiene que ver con las presuntas irregularidades presentadas durante las pruebas efectuadas el día 29 de abril la USBSM niega la ocurrencia de tales anomalías y sostiene que las evaluaciones discurrieron en medio de condiciones de plena normalidad, de conformidad con los protocolos de seguridad y logística preestablecidos. En lo tocante a la presunta falta de respuesta congruente con lo pedido y denegación del acceso a la información relacionada con los resultados específicamente obtenidos por la accionante, ambas entidades afirman que en ningún momento se ha violado ni el derecho de petición, ni de acceso a documentos públicos. Lo primero, por cuanto siempre se dio respuesta a las reclamaciones formuladas, aun cuando las contestaciones, dada la similitud

que presentaban entre sí muchas de las solicitudes presentadas por los participantes en el concurso, pudieran ser semejantes; lo segundo, porque por virtud de lo establecido en el numeral 3º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 existe una reserva legal que protege las pruebas aplicadas o a aplicarse, de manera que se trata de documentos de acceso restringido. En cuanto al señalamiento de falta de idoneidad de la USBSM para la realización de esta clase de procesos nada se dice en ninguno de los escritos de contestación presentados. Por último, en lo que tiene que ver con la pretendida falta de competencia de la USBSM para resolver las reclamaciones presentadas por los participantes en el proceso, habida cuenta de la supuesta falta de delegación expresa por parte de la CNSC de esta potestad, las dos partes accionadas manifiestan que es falso que dicha delegación sea inexistente. Según lo manifestado en sus respectivos informes ella forma parte de lo acordado en el contrato No. 226 de 2011, suscrito entre la CNSC y la USBSM, en cuya cláusula 2º numeral 21 se pacta como una obligación de la entidad contratista la atención de las reclamaciones; motivo por el cual resulta claro que dicha responsabilidad le fue encomendada y que se encuentra legalmente facultada para hacerlo.

5. Ahora bien, teniendo en cuenta (i) la pluralidad de cargos presentados por la accionante en contra de la manera como se ha desarrollado el proceso de Convocatoria No. 128 de 2009, (ii) el carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela, que supone que este mecanismo de protección de derechos

fundamentales únicamente puede ser utilizado “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (artículo 86 CP) y (iii) la falta de prueba por parte de la accionante de un perjuicio irremediable que pudiera justificar el estudio de la presente acción como mecanismo transitorio, resulta imperativo determinar ab initio qué asuntos, de los muchos presentados por la señora MARTINEZ YEPES, tienen virtualidad de ser objeto de estudio en sede de amparo. Esto, por cuanto de la simple lectura de las principales piezas procesales del expediente se puede apreciar que la actora ha pretendido ventilar por este curso cuestiones más propias del debate procesal ordinario que de un juicio de tutela. Solo efectuado este análisis podrán definirse los auténticos problemas jurídicos que, por envolver asuntos de índole propiamente iusfundamental, deben ser resueltos en esta controversia. Lo anterior, toda vez que señalamientos como el de la falta de idoneidad de la USBSM como entidad contratada por l