CE-25000-23-42-000-2012-00805-01(1048-19)-2020

RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA Y RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Diferencias El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una “bolsa común”, de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados. Así lo establece el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, cuando señala, que “los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia”, y que “El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados”. El Régimen de Ahorro Individual, es aquel mediante el cual los afiliados, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, éste es dueño de su propia cuenta. Bajo este sistema, la pensión

obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los aportes los asume él en un 100%.

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración /

SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA – Acreditación / RELACIÓN

CONTRACTUAL CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD – Efecto / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración parcial / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – No aplica en relación con la reclamación de los aportes a pensión / DEVOLUCIÓN AL CONTRATISTA DE LAS SUMAS PAGADAS EN EXCESO POR APORTES A SALUD Y PENSIÓN – Improcedencia Los aspectos revelados son indicadores de una relación subordinada, en todo caso, se consigue probar dicho elemento al verificar las funciones determinadas y el objeto de los contratos transcritos, que se constata fueron cumplidos por la demandante, que son del resorte de acción del demandado. De allí, frente a los elementos del contrato realidad, siendo que aparece aceptado por las partes del litigio la (i) prestación personal del servicio y (ii) una remuneración por el mismo, lo cual también se verifica en lo corrido del proceso, en suma resultan probados los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica y al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al revisar la continuada y atemporal contratación descrita, que las

funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza y objeto de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, tal como se desprende de lo antedicho, por lo cual se confirmará el sentido de la sentencia recurrida. En todo caso, se constata que existe una interrupción significativa entre los contratos, 01 de 2006 y 07 de 2007, precísese entre el 19 de diciembre de 2006 y el 15 de mayo de 2007, esta de aproximadamente 5 meses; es decir, que supera con amplitud los 15 días hábiles, en contra del artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, así que la relación contractual se establecerá no por un único periodo sino por dos. (…). 33. De tal forma, siendo que la reclamación administrativa se radicó el 7 de marzo de 2012 (fl.3), se tienen prescritas las aspiraciones prestacionales sobre los periodos sin solución de continuidad anteriores al 7 de marzo de 2009, la que acaece sobre el primer periodo referido del (i) 23 de agosto de 2004 al 19 de diciembre de 2005, más no sobre los aportes a pensión que dada su naturaleza no son plausibles de dicho fenómeno y deben ser reconocidos sobre ese periodo. Sobre el segundo periodo, del (ii) 15 de mayo de 2007 al 27 de diciembre de 2011, no están prescritas las aspiraciones prestaciones, pues no transcurre un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende

el pago de los salarios y prestaciones, interrumpiendo el fenómeno jurídico de la prescripción. Así se modificará lo dispuesto en la instancia modificando el numeral “SEGUNDO”. Resuelto lo anterior, la Sala revocará la disposición del numeral “CUARTO” de la providencia apelada, que ordena pagar a la demandante “la cuota parte en exceso que ella canceló a los fondos respectivos por seguridad social en Salud y Pensión”. CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APORTES A PENSIÓN – Diferencias entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – No le atribuye al contratista la calidad de empleado público También se modificará del fallo apelado, el numeral “TERCERO” indicando que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar a la demandada, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al respectivo fondo de pensiones de la demandante la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el

caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. De otra parte, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos constitutivos de la relación laboral, ver: C. de E, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación 230012333000201300260 01 (008815) CE–SUJ2-005-16.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 10

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Finalmente, en cuanto a la condena en costas al demandado, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte

demandada, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla en costas, aceptando lo ordenado en la sentencia impugnada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00805-01(1048-19)

Actor: RUTH JOHANNA NÚÑEZ URIBE

Demandado: FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Fallo de segunda instancia – Ley 1437 de 2011

La Sala decide el recurso de apelación que presenta la parte demandada contra la sentencia adiada el 15 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La demanda1

1. La señora RUTH JOHANNA NÚÑEZ URIBE, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra del FONDO DE 1 Folios 350 a 407.

BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA –

F.B.S.- de la -C.G.R.-, para que se declare la existencia una relación laboral entre las partes del litigio (fl.351). Pretensiones

2. Se declare nulo el acto administrativo contenido en el Oficio Número 1201319, de 13 de marzo de 2012 (fl.6), que expide la señora Gerente del FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA -C.G.R.- y que niega a la actora su reclamación administrativa de reconocimiento y pago de derechos laborales y prestacionales, como una PROFESIONAL EN PSICOLOGÍA CLÍNICA en igualdad de condiciones a los cargos vinculados de planta en esa empresa (fl.3).

3. Conforme a lo anterior, se declare la existencia de una relación laboral, sin solución de continuidad entre las partes de la demanda, durante el periodo del 23 de agosto de 2004, hasta el 27 de diciembre de 2011 (fl.351). Así, se reconozca y pague a la demandante, todos los derechos laborales y prestacionales causados en dicho periodo, el reintegro de los dineros por retención en la fuente, el reintegro a un cargo de nivel profesional de la planta con funciones iguales o similares, al pago de daños y perjuicios morales y materiales por despido sin justa causa, y condena en costas a su favor y en contra de la demandada (fl.353). A las demás consecuenciales.

Fundamentos fácticos

4. Refiere la demandante RUTH JOHANNA NÚÑEZ URIBE que prestó sus servicios para la FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, ejerciendo funciones como PROFESIONAL EN

PSICOLOGÍA CLÍNICA, asignada al PROGRAMA DE IPS CENTRO MÉDICO DE LA DIRECCIÓN DE DESARROLLO Y BIENESTAR SOCIAL por medio de reiteradas órdenes de prestación de servicios, sin solución de continuidad, cumpliendo un horario asignado en forma habitual y permanente, bajo subordinación a varios jefes inmediatos; el Coordinador del Centro Médico, el Director de Desarrollo y Bienestar Social, el Gerente del Fondo y el Director del Colegio para hijos de los funcionarios (fl.356), recibiendo una remuneración, del 23 de agosto de 2004, hasta el 27 de diciembre de 2011, con un consultorio médico asignado y elementos propios de la entidad, sin tener autonomía para ausentarse del mismo, que en caso de ser necesario debía pedir permiso previo, en igualdad de condiciones que los profesionales médicos de planta y realizando funciones del carácter misional del –F.B.S.- (fl.357 a 364).

5. Se establece dentro del plenario, que la actora elevó reclamación administrativa ante el FONDO DE BIENESTAR SOCIAL, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, el 7 de marzo de 2012 (fls.3 a 5), a lo cual aquel respondió mediante el acto administrativo demandado, negando dichas expectativas en consideración a que la contratación fue de las estatuidas en la Ley 80 de 1993, con lo cual no asiste el pago de prestaciones sociales en los vínculos contractuales (fls.6 a 9).

6. Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las

partes, en la Procuraduría Tercera – Judicial Administrativa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de septiembre de 2012 (fls.348 y 349), interpuso demanda la actora ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 17 de septiembre de 2012 (fl.408), admitida el 23 de octubre de 2012 (fl.410), con sentencia de 15 de febrero de 2018, la cual accede a las pretensiones de la demanda (fls.551 a 564) y que fuera apelada por la parte accionada del litigio, el 15 de marzo de 2018 (fls.570 a 575). Concepto de violación

7. Para la demandante con el acto demandado se incurre en violación de la ley, estando en contravía de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, afectando principios como la igualdad y el derecho al trabajo; entretanto, que desdibuja la regulación establecida en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, sintiendo que con la negativa del acto administrativo, se afecta una verdadera relación laboral, que se configura bajo reiterados contratos de prestación de servicios, siendo plausible que estuvieron presentes los elementos de una verdadera relación laboral, ya que tuvo una prestación personal del servicio, una remuneración, y subordinación, donde existió imposición de horarios y órdenes, caso que encuentra reiterada sustentación legal y jurisprudencial, la que ha sido desconocida existiendo una expedición irregular del acto, con falsa motivación del mismo que excluye hechos probados (fls.366 a 394).

Oposición a la demanda2

8. La entidad accionada sostiene que deben desestimarse todas las pretensiones de la demanda porque la modalidad de contratación estuvo de acuerdo a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, actuó la administración de buena fe y en la relación laboral alegada no aparecen los elementos fundantes de una relación laboral, además se vislumbra que parte de la reclamación ya se encuentra prescrita (fls.419 a 425).

Sentencia apelada3

9. La sentencia accede a las pretensiones de la demanda; encuentra el Tribunal de Instancia que la actora logra acreditar los elementos esenciales de la relación laboral, así falla declarando la nulidad del acto administrativo discutido. Lo anterior lo considera frente a los contratos aportados dentro del plenario, testimonios y la documental que indica las funciones desarrolladas en cuanto aquellas, asignadas de forma obligatoria a la accionante, las establece el colegiado del resorte y naturaleza de la entidad; y que para su cumplimiento se sujetaron a los horarios de la entidad, ejecutadas dentro de la planta física de la misma, resultando indiscutible que las órdenes recibidas de los superiores hacia la actora nunca obedecieron a la coordinación contractual, ya que se le impusieron reglamentos dentro de la relación, además de ser atemporal pues perdura por más de 7 años

(fls.575 a 579). Frente al análisis de la prescripción encuentra que de acuerdo al momento de la reclamación y la finalización de la última relación contractual no opera la misma siendo un relación sin solución de continuidad (fl.579).

10. Así resuelve (fls.563 a 565): “RESUELVE PRIMERO. Declarar la nulidad parcial del Oficio N. 1201319 de fecha 13 de

marzo de 2012, proferido por el Gerente Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República de conformidad con las razones expuestas en este proveído. SEGUNDO. Declarar la existencia de la relación laboral entre la señora Ruth Johanna Núñez y el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, durante el período comprendido entre el 23 de agosto de 2004 hasta el 27 de diciembre de 2011. 2 Folios 415 a 425. 3 Folios 268 a 293.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condena a al Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República o quien haga sus veces, a reconocer y pagar a la señora Ruth Johana Núñez, a título de restablecimiento del derecho el equivalente a todas las prestaciones sociales y demás emolumentos legales dejados de percibir por la demandante en los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 23 de agosto de 2004 al 27 de diciembre de 2011, teniendo como base para liquidarlas el valor de lo pactado en los contratos de prestación de servicios.

Igualmente, la entidad demandada deberá girar los porcentajes de cotización correspondientes al empleador a pensión y salud que bebió trasladar a los fondos correspondientes, durante el anterior período de contratación irregular, limitado a la cuota parte que le correspondía a la demandada trasladar al respectivo Fondo de Pensiones y a la E.P.S., luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que debió cotizar, durante su vinculación es decir desde 23 de agosto de 2004 al 27 de

diciembre de 2011, sin prescripción alguna, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: A título de restablecimiento la entidad deberá pagar a la demandante por concepto de la cuota parte en exceso que esta última canceló a los Fondos respectivos por Seguridad social en salud y pensión, teniendo en cuenta que este pago no se encuentra prescrito.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Las sumas que correspondan serán indexadas en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A y de acuerdo con la formula consignada en la parte motiva de esta providencia. Dese cumplimiento a la presente sentencia en los términos del artículo 192 ibídem.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.” Recurso de apelación

FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA4

11. Recurre el fallo de instancia, bajo los cargos de (i) legalidad de la contratación y su amparo en la Ley 80 de 1993, pues aunque el objeto del contrato era del resorte misional del –F.B.S.-, se contrató un conocimiento específico, técnico y científico, (ii) indebida la valoración de las pruebas aportadas, no se prueba la existencia del elemento de la subordinación, siendo que existió fue la coordinación exigida a los contratos, el hecho de cumplimiento del horario radicó en la agenda provista para los pacientes, como consecuencia (iii) inexistencia de una relación laboral (fls.330, 302 y 303).

Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda

instancia 4 Folios 570 a 526.

12. La demandante reitera los argumentos de la demanda (fls.631 a 638), el FONDO DE BIENESTAR SOCIAL reitera sus argumentos de alzada (fl.644 a 648).

El Ministerio Público no eleva concepto (fl.650). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico

13. De acuerdo a los argumentos expuestos por el apelante, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una adecuada valoración de las pruebas obrantes en el proceso con lo cual se probaron a su juicio los elementos de la relación laboral en especial el elemento de la subordinación.

14. Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto

15. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio)

16. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

17. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

18. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

19. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación5 de la Sección Segunda de

esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales6”.(Subraya la Sala)

5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN

SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (008815) CE–SUJ2-005-16. 6 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en

sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10).

20. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

21. Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo7, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres

elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 7 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990.

22. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los

servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

23. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto

24. La señora RUTH JOHANNA NÚÑEZ URIBE, dice haber laborado para el FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, desde el 23 de agosto de 2004, hasta el 27 de diciembre de 2011, como PROFESIONAL EN PSICOLOGÍA CLÍNICA, manifestando que fue contratada mediante reiterados contratos de prestación de servicios que buscaron evadir la existencia del verdadero vínculo laboral que sostuvo con el mismo.

25. De tal forma, se encuentran aportados por el –F.B.S.- (fls.427 a 486) e incorporados en debida forma, según se aprecia en audiencia inicial de 10 de agosto de 2016 (fl.531 y 532), los siguientes contratos suscritos entre los extremos procesales, y que indican los vínculos contractuales entre los extremos del litigio:

Número de Plazo Valor Fechas Objeto Contrato 08 - 2004 4 meses $7.620.000 23 de agosto a Prestación de servicios profesionales de un

Suscrito 23 y 7 días 29 de diciembre psicólogo clínico para prestar servicios de evaluación, diagnóstico y tratamiento de los de agosto de 2004 diferentes trastornos mentales de los de 2004 funcionarios y beneficiarios de la (fl.427) Contraloría General de la República y Fondo de Bienestar Social. Apoyo en los talleres de fortalecimiento personal para los funcionarios de la Contraloría General de la República y Fondo de Bienestar Social y Programa de Preparación al retiro Laboral. 01 – 2005 6 meses $10.800.000 1° de febrero a Ibídem. 1° de 30 de julio de febrero de 2005 2005 (fl.435) 10 – 2005 4 meses $7.200.000 22 de agosto a Ibídem. 22 de 21 de diciembre agosto de de 2005 2005 (fl.442) 01-2006 11 $19.800.000 19 de enero a 19 Ibídem. 19 de enero meses de diciembre de de 2006 2006 (fl.449) Interrupción de 5 meses 07-2007 7 meses $14.272.000 15 de mayo a 27 Ibídem. 15 de mayo y 13 días de diciembre de de 2007 2007 (fl.454) 01-2008 11 $26.400.000 1° de febrero a Ibídem. 2 de febrero meses 30 de diciembre de 2008 de 2008 (fl.460) 01-2009 10 $28.340.000 2 de febrero a 18 Ibídem. 2 de febrero meses y de diciembre de de 2009 27 días 2009

(fl.467) 02-2010 11 $32.400.000 22 de enero a 22 Ibídem. 22 de enero meses de diciembre de de 2009 2010 (fl.472) 01-2011 10 $32.111.400 22 de enero a 27 Ibídem. 28 de enero meses y de diciembre de de 2011 27 días 2011 (fl.480)

26. Entonces, se tiene que el objeto se determinó en los contratos así: “Prestación de servicios profesionales de un psicólogo clínico para prestar servicios de evaluación, diagnóstico y tratamiento de los diferentes trastornos mentales de los funcionarios y beneficiarios de la Contraloría General de la República y Fondo de Bienestar Social. Apoyo en los talleres de fortalecimiento personal para los funcionarios de la Contraloría General de la República y Fondo de Bienestar Social y Programa de Preparación al retiro Laboral.”

27. Aunado a lo anterior, están las siguientes obligaciones de la contratista, que dentro del particular se consigna