CE-25000-23-42-000-2012-00826-01(1942-15)-2020

SOLDADOS VOLUNTARIOS / SOLDADOS PROFESIONALES / INCREMENTO SALARIAL / GARANTÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS / ASIGNACIÓN DE RETIRO - Partidas computables / PRIMA DE ANTIGÜEDAD / ASIGNACIÓN DE

RETIRO CON INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR / DERECHO A LA

IGUALDAD

[E]l Decreto 1794 de 2000 (i) respetó los derechos adquiridos de los soldados voluntarios que se encontraban incorporados al 31 de diciembre de 2000 y luego se vincularon por voluntad propia como soldados profesionales, puesto que se les conservó su remuneración mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), tal como lo disponía el artículo 4° de la Ley 131 de 1985; y (ii) estableció para los soldados nombrados a partir del 1° de enero de 2001 como profesionales, una contraprestación por el servicio prestado correspondiente a un (1) salario mensual igual al salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo. […] [S]i bien es cierto que el mencionado Decreto 1794 de 2000 previó una diferencia del 20% de la retribución de los soldados voluntarios que pasaron a profesionales respecto de los soldados profesionales vinculados desde el 1° de enero de 2001, también lo es que ello obedece a la garantía constitucional de los derechos adquiridos contemplada en el artículo 58 de la Constitución Política. En este orden de ideas, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 debe ser interpretado a la luz de la previsión contenida en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de

2000, es decir, que para los soldados o infantes de marina que siendo voluntarios con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto 1793 de 2000 se vincularon como profesionales, se les debe tener como partidas computables dentro de su asignación de retiro, además de la prima de antigüedad, el sueldo básico, pero equivalente al 60% del salario mínimo mensual legal vigente al retiro del servicio, mas no el 40%. […] [L]a asignación de retiro deber ser liquidada teniendo en cuenta el 70% del valor resultante del sueldo básico previsto en el inciso 2° del artículo 1°. del Decreto 1274 de 2000 (smlmv + 60% del smlmv), adicionándose a su vez el 38.5% de la prima de antigüedad. Ley 21 de 22 de enero de 1982 concibió el subsidio familiar como «una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo», que (i) tiene por objeto aliviar «las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad» (artículo 1.º), y (ii) «no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso» (artículo 2.º). El artículo 13 de la mencionada Ley previó que el «Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y los organismos, descentralizados adscritos o vinculados a dicho Ministerio, continuarán pagando el subsidio familiar de acuerdo con las normas especiales que rigen para dichas entidades». Para las fuerzas militares, los

Decretos 1211 de 1990 y 1794 de 2000 regularon esta prestación, en su orden, para los oficiales y suboficiales y los soldados que se incorporaron como profesionales. Posteriormente, el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 derogó el subsidio familiar instituido para los soldados profesionales en el año 2000 […] [S]e infiere que el hecho de que los soldados profesionales que accedieron a la asignación de retiro con anterioridad a julio de 2014 no tengan como partida computable de esta prestación el subsidio familiar, no vulnera el derecho a la igualdad, si se atienden sus situaciones de hecho particulares y los principios de progresividad y libertad de configuración del legislador (en este caso del ejecutivo).

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 58 / LEY 21 DE 1982 - ARTÍCULO 21 / LEY 21 DE 1982 - ARTÍCULO 13 / LEY 131 DE 1985 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1274

DE 2000 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 3770 DE 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00826-01(1942-15)

Actor: LUIS EDUARDO CHICUASUQUE

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Referencia: RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN LA

PRIMA DE ANTIGÜEDAD, EL SUBSIDIO FAMILIAR Y EL INCREMENTO DEL

60% DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE AL MOMENTO DEL RETIRO (SOLDADO PROFESIONAL) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y demandada contra la sentencia de 22 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual (i) declaró probada de oficio la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, (ii) inaplicó por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y (iii) accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 58 a 65 vuelto). El señor Luis Eduardo Chicuasuque, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de «[…] los oficios No. 50918 de […] 07 de [o]ctubre de 2011, en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de

retiro devengada por el demandante y No. 5137 de […] 01 de [f]ebrero de 2012, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión inicial, quedando debidamente agotada la vía gubernativa». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada «[…] al reconocimiento y pago […] del reajuste de la asignación de retiro […]», así: (i) «REAJUSTE POR INDEBIDA APLICACIÓN […]

[del] ARTÍCULO 16 DEL DECRETO 4433 […] DE 2004 […], TODA VEZ QUE SE INCURRE EN ERROR AL EFECTUAR EL CÁLCULO DEL VALOR DE LA

ASIGNACIÓN DE RETIRO, AL TOMAR EQUIVOCADAMENTE LOS FACTORES

Y PORCENTAJES A LIQUIDAR AFECTANDO DOBLEMENTE LA PRIMA DE

ANTIGÜEDAD»; (ii) «REAJUSTE POR FALTA DE APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1794 DE […] 2000, YA QUE SE ESTÁ TOMANDO EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO SOLO EN UN 40%, CUANDO LA NORMA ESTABLECE QUE PARA LOS SOLDADOS QUE A 31 DE DICIEMBRE DE 2000 OSTENTABAN LA CALIDAD DE VOLUNTARIOS, COMO ES EL CASO

DEL DEMANDANTE, LA ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL SE DEBE

LIQUIDAR CON BASE EN EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE

INCREMENTADO EN UN 60%»; y (iii) «REAJUSTE POR VIOLACIÓN DEL

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL [sic], AL DEJAR DE INCLUIR EL

SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES […]». El reajuste del «retroactivo pensional» deberá pagarse desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro hasta su inclusión en nómina de pagos y, sobre todas las sumas, deberá aplicarse indexación e intereses de mora. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que «[a]l terminar el servicio militar obligatorio […] fue aceptado como soldado voluntario del Ejército Nacional a partir del 01 de [a]bril de 1988 […]», cuya vinculación estuvo regida por lo previsto en la Ley 131 de 1985. Que «[p]or decisión del Ejército Nacional […], al igual que todos los soldados voluntarios, [pasó a ser denominado soldado profesional] […], a partir del 1º de [n]oviembre de 2003, fecha a partir de la cual […]» le fue aplicable lo dispuesto en los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004. Sostiene que «[…] estuvo vinculado al Ejército Nacional durante más de veinte (20) años, lo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación a cargo de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, la cual le fue reconocida mediante Resolución No. 3621 proferida el 07 de [n]oviembre de 2006». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas

violadas los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo (CCA); y 10 de la Ley 4ª. de 1992. Asimismo, los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004. Aduce que debe reajustarse su asignación de retiro, en atención a que la demandada «[…] decide tomar el 100% del salario básico y a esta suma le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad, luego le saca el 70% indicado en la norma […] en lugar de aplicar la fórmula en la forma como se indica allí mismo, liquidación que [le] resulta desfavorable […]», por lo que lo correcto sería «[…] tomar el 70% del salario básico y a esta suma se le debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad […]». Frente al monto de la asignación salarial a la que tiene derecho, afirma que «[…] el último salario que debió devengar […] [como] soldado profesional antes de ser retirado del Ejército Nacional debía ser de un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% y es precisamente sobre este salario básico sobre el cual se debe determinar el monto de la asignación de retiro […], pues resulta ilógico e ilegal que se liquide sobre un salario inferior y que nunca le correspondió devengar durante su vinculación con la entidad». Por otro lado, en relación con la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro, dice que «[l]os [s]oldados [p]rofesionales están siendo víctimas de discriminación por parte de la entidad demandada, toda vez que deja de

reconocerles los derechos tanto de rango constitucional como legal que les resultan aplicables […]», por lo que debe inaplicarse por inconstitucional el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto deja «[…] de incluir como partida computable para la asignación de retiro el subsidio familiar que devengó […] durante su vinculación con el Ejército Nacional», lo que se traduce en una trasgresión del derecho a la igualdad. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 86 a 90). A través de apoderado, la accionada contesta la demanda con oposición a sus súplicas y advierte que «[…] fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del decreto 4433 de 2004, Decreto que actualmente se encuentra vigente y el cual no ha sido objeto de demandas de legalidad que afecten su vigencia; por lo tanto en el evento en que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento debe acusar las mismas, por cuanto a esta Caja le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacerlas extensivas al personal para el cual no fueron establecidas». Propone las excepciones denominadas: legalidad de las actuaciones por ella efectuadas y carencia de fundamento jurídico para solicitar la inclusión del subsidio familiar. 1.6 La providencia apelada (ff. 204 a 227). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 22 de enero de 2015, (i) declaró probada de oficio la excepción de indebido agotamiento de la vía

gubernativa, (ii) inaplicó por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y (iii) accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda (sin condena en costas). Frente al primer aspecto, esto es, el incremento del 20% en la asignación básica, considera que al actor se le debería aplicar lo previsto en el inciso segundo del artículo 1º. del Decreto 1794 de 2000; no obstante, «[…] no agotó vía administrativa ante el Ej[é]rcito Nacional – Ministerio de Defensa, que era el ente obligado a realizar el reconocimiento del 60% de su asignación mensual y contrario a ello, procedió a peticionar ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, quien le viene pagando su asignación de retiro, al desvincularse en el año 2006, cuando esta caja no puede responder por la cuantía del salario» y, por tanto, se declara probada de oficio la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa. En lo atañedero al subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro, sostiene que le asiste razón al accionante, habida cuenta de que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 efectivamente establece un trato desigual y discriminatorio entre oficiales y suboficiales y los soldados profesionales, por lo que hay lugar a aplicar la excepción inconstitucionalidad respecto de esa norma «[…] por violación al principio Constitucional de igualdad así como de los principios rectores consagrados en la Ley 923 de 2004, [porque] impide tener en cuenta emolumentos diferentes a los taxativamente enunciados

para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales en el entendido que si el subsidio familiar fue considerado dentro del mismo artículo 13 como partida computable para liquidar la asignación de retiro de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, también se tendrá en cuenta para liquidar la asignación de retiro del actor en su condición de soldado profesional el “Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro”». Por último, en lo concerniente a la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, afirma que «[…] la asignación de retiro del actor debe liquidarse en un 70% de las partidas computables, esto es del salario básico, el 38.5% de la prima de antigüedad, y en virtud de este fallo judicial el subsidio familiar», por cuanto el análisis efectuado en la demanda «[…] contraría a lo querido por el legislador, toda vez que si para los restantes miembros de la fuerza pública las asignaciones de retiro y las pensiones se liquidan aplicando el respectivo porcentaje a las partidas computables; no resulta entendible que sea diferente para los soldados profesionales». En consecuencia, se ordena «[…] liquidar en debida forma la asignación de retiro […], desde la fecha de su reconocimiento, esto es, del 30 de noviembre de 2006, en cuantía equivalente al 70% del salario mensual y el subsidio familiar, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad». 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Parte actora (ff. 229 y 231). El demandante, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), al insistir en que debe reajustarse su

asignación de retiro teniendo en cuenta el salario devengado incrementado en un 60% (sin indicación alguna de argumentos con los que pretendiera discutir la declaratoria oficiosa de la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa). 1.7.2 Parte accionada (ff. 232 a 236). La demandada, por conducto de apoderada, también formuló recurso de apelación, al considerar que en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2003 «[…] en forma taxativa se consagraron los parámetros, condiciones y porcentajes, que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento […]» de la asignación de retiro, por lo que no le es dable efectuar una interpretación adicional a la prevista en la norma y, por ende, no es posible incluir el subsidio familiar dentro de ese guarismo. Que «[…] NO se ha vulnerado el derecho a la igualdad, por cuanto se reitera fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del decreto 4433 de 2004, Decreto que actualmente se encuentra vigente y el cual no ha sido objeto de demandas de legalidad que afecten su vigencia; por lo tanto en el evento en que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento debe acusar las mismas, por cuanto a esta Caja le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacerlas extensivas al personal para el cual no fueron establecidas».

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación interpuestos por las partes fueron concedidos mediante proveído de 28 de abril de 2015 (f. 254) y admitidos por esta Corporación a través

de auto de 23 de julio siguiente (f. 259), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 23 de junio de 2017 (f. 264), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada solo por el actor para reiterar sus argumentos de demanda y alzada (ff. 290 a 294 vuelto).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Se contrae a determinar1 si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar el reajuste de su asignación de retiro (i) con un nuevo cálculo de los porcentajes aplicados, según lo previsto en el inciso segundo del artículo 1º. del Decreto 1794 de 2000; (ii) con base en el 60% del salario mínimo legal mensual vigente al retiro del servicio que debió haber devengado, en virtud del parágrafo segundo del artículo 1° del mismo Decreto; y (iii) con inclusión del

1 En atención que las partes interpusieron recursos de apelación, se dará aplicación a lo previsto en el inciso

segundo del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en virtud del cual «[…] [c]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]». subsidio familiar, en aplicación del principio de igualdad respecto de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. 3.3 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. 3.3.1 Reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el incremento del 60% del salario mínimo legal mensual vigente. La Ley 131 de 1985, «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario», autorizó la prestación del servicio militar voluntario a quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio solicitaran dicha incorporación al comandante de la fuerza y fueran aceptados, en los siguientes términos: Artículo 2o. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Parágrafo 1o. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses. Parágrafo 2o. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio

militar voluntario será establecida por el Gobierno. Artículo 4o. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. Luego, fue expedido el Decreto 1793 de 2000, por medio del cual el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, expidió «[…] el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», que en su artículo 1°. estableció la condición de soldados profesionales (o infantes de marina profesionales), en los siguientes términos: Artículo 1. Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. […] Ahora bien, en lo atañedero a la vinculación de los soldados incorporados en virtud de la Ley 131 de 1985, el parágrafo del artículo 5° del aludido Decreto 1793 de 2000 prescribió: Artículo 5. […] Parágrafo. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los

Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. De igual manera, en dicho Decreto se ordenó al Gobierno nacional que al fijar el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, lo efectuara «[…] con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos»2. Por su parte, el Decreto 1794 de 2000, « […] por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares», respecto de la asignación salarial mensual de los soldados profesionales previó: Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). Artículo 2. […] Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán

incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. Por otro lado, el Congreso de la República mediante la Ley 923 de 2004 fija las directrices para que el Gobierno nacional establezca «[…] el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública» y en tal virtud, se expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, a través del cual «[…] se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», que en su artículo 13 consagró las partidas computables que se deben tener en cuenta para el reconocimiento, entre 2 Artículo 38. otras prestaciones, de la asignación de retiro a los soldados profesionales de las fuerzas militares, en los siguientes términos: Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: […] 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000.

13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Asimismo, en relación con la asignación de retiro para los soldados profesionales, el artículo 16 del citado Decreto 4433 de 2003 preceptuó: Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Del anterior recuento normativo, se colige que el Decreto 1794 de 2000 (i) respetó los derechos adquiridos de los soldados voluntarios que se encontraban incorporados al 31 de diciembre de 2000 y luego se vincularon por voluntad propia como soldados profesionales, puesto que se les conservó su remuneración mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), tal como lo disponía el artículo 4° de la Ley 131 de 1985; y (ii)

estableció para los soldados nombrados a partir del 1° de enero de 2001 como profesionales, una contraprestación por el servicio prestado correspondiente a un (1) salario mensual igual al salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo. Frente a la aplicación del Decreto 1794 de 2000, la sección Segunda de esta Corporación se pronunció en sentencia de unificación3 así: […] se encuentra pendiente de definir cuál es la asignación básica mensual que debe tenerse en cuenta para la asignación de retiro de ese personal. Lo anterior, por cuanto el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 prescribe que los soldados voluntarios que se incorporen como 3 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 25 de abril de 2019, expediente 85001-33-33-002-201300237-01 (1701-16 CE-SUJ2-015-19. soldados profesionales tienen derecho al reconocimiento de una asignación de retiro cuando cumplan 20 años de servicios, la cual será liquidada en el equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 de aquella norma, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, sin que la mesada pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. A su vez, el numeral citado prescribe que es partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales el «Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1.° del Decreto-ley 1794 de 2000», norma esta última que prevé […]

206. Al revisar el contenido literal de la disposición, se observa que ella

prevé que la asignación de retiro de los soldados profesionales debe liquidarse con base en una asignación salarial mensual equivalente al salario mínimo legal mensual vigente aumentado en un 40%, sin hacer precisión adicional respecto de quienes para el 31 de diciembre de 2000 estaban vinculados a las Fuerzas Militares como soldados voluntarios, los que en virtud del inciso 2 artículo 1 ejusdem, tenían derecho a una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%.

207. Tal laguna normativa lleva al interrogante de cuál debe ser la asignación salarial que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, lo que implica definir si esta prestación debe ser calculada teniendo en cuenta el tenor literal de la norma, esto es, lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, es decir, el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, o si por el contrario, la prestación de retiro debe calcularse con base en la remuneración que correspondía a los soldados voluntarios incorporados como profesionales, o sea, con base en el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

208. Para dirimir tal cuestión es necesario revisar, en primer término, el contenido del artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, el cual regula los aportes que los soldados profesionales en servicio activo deben realizar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. […]

209. La disposición transcrita evidencia que los aportes que efectúan los soldados profesionales a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

se realizan con base en los factores que se constituyen en las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro, según lo ordena el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, esto es el salario mensual y la prima de antigüedad, y que los porcentajes allí indicados rigen de la misma forma para todos los soldados profesionales sin importar si se vincularon a las Fuerzas Militares antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1793 de 2000.

210. Mírese que la norma se refiere al salario mensual, el cual como se indicó en precedencia, es el previsto en el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, disposición que contempla dos supuestos fácticos:

(i) para los que se vinculen como soldados profesionales a partir de su entrada en vigencia, un salario mínimo legal mensual incrementado en un 40% y, (ii) para quienes al 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados de acuerdo a la Ley 131 de 1985, un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

211. Al confrontar el contenido del precitado artículo con el del artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 se advierte que, en principio, podría generarse una contradicción, por cuanto por una parte, este último prevé que la asignación de retiro se calculará teniendo como partida computable el inciso 1 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, el salario mínimo mensual legal vigente incre