CE-25000-23-42-000-2012-00986-01(1243-14)-2020

HOMOLOGACIÓN DE SUBOFICIALES Y AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO DE

LA POLICÍA / SALARIO Y PRESTACIONES SOCIALES / DESMEJORA SALARIAL / PRIMA DE ACTIVIDAD / PRIMA ANTIGÜEDAD Quienes pertenecían al Nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral. Protección que constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impide desmejorar las condiciones laborales de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.(…) el hecho de que el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduzca con exactitud el previsto, en otrora, para el personal de suboficiales de esa institución no supone per se una discriminación o desmejora en materia prestacional para los miembros del referido Nivel. Por el contrario, esta Sección ha precisado que un análisis y/o visión en conjunto de ambos regímenes permite advertir que las prestaciones previstas para un miembro del Nivel Ejecutivo, en el Decreto 1091 de 1995, superan en monto a las contempladas para el personal de suboficiales de la Policía Nacional. En efecto, al realizar un análisis de los emolumentos que percibía el actor antes de su

homologación y después de ella, se observa que continuó percibiendo algunos de los que recibía en su condición de suboficial de la Policía Nacional, aun cuando la manera de liquidarlos fue diferente. (…) se determina que en conjunto las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, constituyen un monto superior a lo percibido por el personal de suboficiales de la Policía Nacional en el Decreto 1212 de 1990.Entonces, pese a que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, lo cierto es que en dicho régimen se crearon otras primas y una asignación básica mensual muy superior a lo que se devengaba en el grado de suboficial.

FUENTE FORMAL : LEY 180 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 1213 DE 1990 / Decreto 1791 de 2000 / Decreto 4433 de 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 2500023-42-000-2012-00986-01(1243-14)

Actor: REMBERTO OJEDA AYALA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL

Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Asunto : Derechos salariales y prestacionales.

Homologación Nivel Ejecutivo La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 12 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Remberto Ojeda Ayala, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del Oficio S-2012167398/ADSAL-GRUNO-22 del 29 de junio de 2012, expedido por la jefe del Área de Administración Salarial de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, que negó el reconocimiento y pago de primas, subsidios, bonificaciones, cesantías y demás prestaciones previstas en el Decreto 1212 de 1990.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y liquidar al accionante las primas, subsidios, bonificaciones, prestaciones y demás haberes establecidos en el Decreto 1212 de 1990, dejados de pagar desde la homologación al Nivel Ejecutivo, el 1 de junio de 1994 hasta cuando se dicte la correspondiente sentencia. Pidió que se reliquiden las cesantías de conformidad con los factores salariales establecidos en el Decreto 1212 de 1990; se ordene a la entidad demandada

modificar la hoja de servicios del actor desde el momento de su retiro del servicio activo, con la inclusión de los factores prestacionales que no reconoció la entidad accionada; y se condene al pago de los perjuicios morales ocasionados, equivalentes a la suma de 100 smlmv. Requirió que las sumas adeudadas se actualicen de acuerdo con el IPC y se condene en costas a la parte accionada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes1: El señor Remberto Ojeda Ayala ingresó el 26 de agosto de 1988 a la Policía Nacional para adelantar el curso de agente, quedando incorporado en dicho escalafón el 1 de febrero de 1989. Con posterioridad, el 31 de enero de 1992 fue ascendido al grado de suboficial. El 1 de junio de 1994, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 041 de 1994, al trasladarse al Nivel Ejecutivo ascendió al grado de subcomisario. El 8 de junio de 2012 el accionante solicitó al director general de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de los factores salariales y prestacionales dejados de devengar debido a su homologación al Nivel Ejecutivo, entre ellos, la prima de antigüedad, prima de actividad y bonificación por buena conducta y las cesantías retroactivas, establecidas en el Decreto 1212 de 1990. Mediante Oficio S-2012167398/ADSAL-GRUNO-22 del 29 de junio de 2012, la jefe del Área de Administración Salarial de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional negó el reconocimiento y pago de las partidas solicitadas.

1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6 y 53. De la Ley 4 de 1992, los artículos 1, 2 literal a), 10. De la Ley 734 de 2002, el artículo 33, numeral 9. De la Ley 923 de 2004, el artículo 2 numeral 1. El Decreto 1212 de 1990. Del Decreto 132 de 1995, el artículo 82. Del Decreto 4433 de 2004, los artículos 22, 23 y 25. Del Decreto 2863 de 2007, los artículos 1 y 4. Del Decreto 1530 de 2010, los articulos 1 y 4. El Código Sustantivo del Trabajo. Adujo que el constituyente de 1991 le confirió al legislador la competencia privativa para expedir una norma marco que fijara los objetivos y criterios que se debían 1 Folios 140 a 163. tener en cuenta para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública. Sostuvo que, si bien la fijación del ya referido régimen salarial y prestacional estaba dada al Gobierno Nacional, este último en ejercicio de su potestad reglamentaria no podía en ningún caso desconocer o exceder los objetivos y criterios previstos por el legislador en menoscabo de los derechos adquiridos de los servidores públicos. Señaló que, en el caso concreto, el acto acusado desconoció los fines del Estado Social de Derecho previstos en el artículo 2 de la Constitución Política, así como

las Leyes 4 de 1992, 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995 al “desmejorar y discriminar” sus derechos prestacionales, por negarle el reconocimiento y pago de primas, subsidios y cesantías que venía devengando con anterioridad a su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

2. Contestación de la demanda La NaciónMinisterio de Defensa NacionalPolicía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda2.

Aseveró que el señor Remberto Ojeda Ayala, de manera voluntaria, se incorporó al régimen del Nivel Ejecutivo y desde ese entonces se hizo acreedor de las disposiciones legales que regulan dicho régimen, de modo que los salarios y prestaciones sociales se le reconocieron de conformidad con lo establecido en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004. Enfatizó que a partir de la homologación al Nivel Ejecutivo el salario básico del accionante aumentó considerablemente, de modo que no se le vulneró ningún derecho adquirido. Afirmó que en el presente asunto no se desconocieron los principios de buena fe y confianza legítima, toda vez que desde el momento en que el actor se trasladó de régimen aceptó las condiciones laborales previstas en el estatuto profesional del Nivel Ejecutivo.

3. La sentencia de primera instancia 2 Folios 184 a 197.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 12 de septiembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente3: Precisó que, conforme se acreditó en el extracto de hoja de vida del actor, éste prestó sus servicios a la Policía Nacional como agente desde el 25 de enero de

1989, luego ascendió al grado de suboficial el 30 de enero de 1992, y el “4 de mayo de 1994”, ingresó al Nivel Ejecutivo. Explicó que aun cuando el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no dispuso en su totalidad las mismas partidas previstas para el grado de suboficiales, ello no implicó una desmejora frente al régimen del Nivel Ejecutivo, toda vez que, en el caso del actor, su asignación básica mensual alcanzó un porcentaje superior al 100%, respecto de lo percibido por dicho concepto previo a la homologación. Adujo que los emolumentos reconocidos en el Nivel Ejecutivo a favor del accionante fueron liquidados de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1091 de 1995, el cual resultó ser más beneficioso; sin pasar por alto, además, que desde que fue homologado a dicho Nivel ascendió a la jerarquía de mando creada por los Decretos 41 de 1994 y 132 de 1995, pues ingresó como subintendente y para la fecha de retiro de la institución ostentaba el grado de subcomisario. Resaltó que el demandante no puede pretender que se le reconozcan las prestaciones previstas en el Decreto 1212 de 1990, con base en la asignación básica que devengaba en virtud del Decreto 1091 de 1995, pues ello contraría el principio de inescindibilidad normativa. Manifestó que no era posible acceder a la pretensión de reconocimiento y pago de cesantías retroactivas, en tanto el régimen del personal de oficiales y suboficiales previsto en el Decreto 1212 de 1990 se mantuvo, para el caso del accionante, solo

hasta el momento en que se produjo la homologación al Nivel Ejecutivo, ya que a partir de ese entonces su situación laboral comenzó a regirse por el Decreto 1091 de 1995.

4. Recurso de apelación 3 Folios 240 a 249.

El apoderado del accionante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia4. Afirmó que el actor antes de homologarse a la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fungía como suboficial, por lo que le eran aplicables las prestaciones del Decreto 1212 de 1990, sin embargo, luego de haber ingresado al Nivel Ejecutivo se desmejoró su ingreso. Indicó que con ocasión de la homologación se le dejaron de pagar la prima de actividad, la prima de antigüedad y la prima de especialista; el porcentaje del reconocimiento del subsidio familiar disminuyó; y la liquidación de las cesantías cambió del régimen retroactivo al anualizado. Resaltó que el Tribunal al negar las pretensiones de la demanda coadyuvó con la discriminación y el desconocimiento de los derechos adquiridos del personal de suboficiales que ingresó al Nivel Ejecutivo. Sostuvo que, en sentencia del 17 de abril de 2013, expediente con radicado 114712, el Consejo de Estado en un asunto con igualdad fáctica y jurídica al de la referencia, accedió a las pretensiones de la demanda.

5. Alegatos de conclusión La parte demandante insistió que al incorporarse al Nivel Ejecutivo se desmejoraron sus condiciones salariales y prestacionales, toda vez que no se le

pagaron las primas, subsidios, bonificaciones y cesantías, a las que según afirma tenía derecho, vulnerándose con ello lo dispuesto en el Decreto 1212 de 19905. La parte demandada afirmó que el acto administrativo censurado se ajusta al principio de legalidad, por lo que solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia6. Adujo que, si bien el Decreto 1091 de 1995 no reconoce algunos factores que el accionante devengó mientras ostentó el grado de suboficial (prima de actividad, prima de antigüedad y bonificación por buena conducta), lo cierto es que creó algunos otros (prima de retorno a la experiencia y prima del Nivel Ejecutivo), de modo que no se evidencia, per se, que se hayan desmejorando sus condiciones laborales al haberse homologado al Nivel Ejecutivo. 4 Folios 250 a 265. 5 Folios 306 a 312. 6 Folios 327 a 343. Manifestó que el subsidio familiar está reglamentado en los artículos 15 a 21 del Decreto 1091 de 1995 y, por ende, se ha seguido pagando al actor. Indicó que, según lo dispuesto en el Decreto en mención, el auxilio de cesantías del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que se homologó al Nivel Ejecutivo, se liquidaría y pagaría, de conformidad con los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, por una sola vez, al momento de producirse el cambio al nuevo Nivel, lo cual ocurrió en el caso particular en virtud de la Resolución 3969 de 4 de mayo de 1994.

El Ministerio Público no se pronunció.

6. Actuación previa a la decisión de segunda instancia La sustanciación del proceso en trámite de segunda instancia correspondió al Doctor Carmelo Perdomo Cuéter, no obstante, en auto de 25 de noviembre de 2015, se manifestó impedido para conocer de éste, con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que hizo parte de la Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que profirió la sentencia cuya apelación se resuelve en esta providencia7.

Mediante auto de 30 de junio de 2016, la Sala aceptó el impedimento manifestado por el Doctor Carmelo Perdomo Cuéter, al encontrar probada la causal invocada y, en consecuencia, lo declaró separado del conocimiento del presente asunto8.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. 7 Folios 353 – 354. 8 Folios 362 – 363.

Para el efecto se analizará si el señor Remberto Ojeda Ayala, en su condición de miembro homologado del Nivel Ejecutivo de la Policía desde el 1 de junio de 1994, tiene derecho al reconocimiento y pago de las partidas computables previstas en el Decreto 1212 de 1990, al haberse desempeñado como suboficial de la Policía

Nacional. Con el fin de resolver el problema jurídico planeado la Sala abordará los siguientes temas: 2.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional9. A través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al presidente de la república facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional. En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”. Empero, debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1994, argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal

como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes”. 9 El análisis que continuación efectúa la Sala se contrae a las distintas partidas computables que deben tenerse en cuenta al momento de establecer el monto de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador a través de la Ley 180 de 1995, modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez, y de manera expresa, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7 de la referida Ley 180 de 1995, le confirió facultades extraordinarias al presidente de la república para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales”. Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7 de la Ley 180 de 1995: “ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos:

1. Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual

podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso

• Formación
• Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos - Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición (…)”.

Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7 ibídem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el Nivel Ejecutivo de dicha institución; al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora. Siguiendo con el recuento normativo anunciado, el 13 de enero de 1995 el presidente de la república, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995, expidió el Decreto 132 de ese mismo año, “Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”. En dicha oportunidad, el presidente de la república dispuso que: i) el personal de suboficiales y agentes que se encontraba en servicio activo, a la fecha de promulgación de ese Decreto, podía solicitar su ingreso al Nivel Ejecutivo previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 1210 y 1311 ); ii) el

personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional (art. 1512); y, iii) que el ingreso al Nivel Ejecutivo, bajo ninguna circunstancia podía discriminar y/o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional (art. 8213). Con posterioridad, el presidente de la república, a través del Decreto 1091 de 199514, expidió15 el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional contemplando como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación16. Así mismo estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, a excepción de las específicamente señaladas en la norma. 10 “ARTÍCULO 12. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten (…).”. 11 “ARTÍCULO 13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de

la Policía Nacional, los agentes en servicio activo (…).”. 12 “ARTÍCULO 15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”. 13 “ARTÍCULO 82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.”. 14 “ARTÍCULO 49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998. PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”.

15 En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992. 16 La Sala no pasa por alto que esta Corporación, a través de la sentencia de 14 de febrero de 2007. Rad. 1240-2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro. Así se expresó en la referida providencia: “El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.”. Por otro lado, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso en los artículos 9 y 10, que los suboficiales y agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el citado nivel. A su vez, en el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló que el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que

haya ingresado al escalafón del referido nivel a partir de la vigencia del referido decreto, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro17 después de 20 años de servicio, cuando la desvinculación se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno” o con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta18. En relación con el cálculo del monto de la asignación de retiro, el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 estableció que debían tenerse en cuenta, como partidas computables: “el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro”. Y en el parágrafo dispuso: “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”. 17 “ARTICULO 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la

capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”. 18 Debe precisarse, que esta Corporación a través de la sentencia de 12 de abril de 2012. Rad. 1074-2077, declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que dicha norma “(…) Excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.”. La Sala no pasa por alto que los artículos 7 de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su ámbito, una protección a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al Nivel Ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación y/o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos suboficiales y agentes antes de hacer parte del Nivel Ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales. La anterior protección, debe decir la Sala, se hizo patente a través de la sentencia de 12 de abril de 2012 proferida por esta misma Sección mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto incrementaba los requisitos, referido concretamente al tiempo de servicio, para que el personal del Nivel Ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma obtuviera el reconocimiento de una asignación de retiro. Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al Nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran

debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral. Protección que constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impide desmejorar las condiciones laborales de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 2.2. Hechos probados Situación laboral del actor Conforme se observa en el extracto de la hoja de vida del señor Remberto Ojeda Ayala, que obra en el expediente, se desempeñó como Agente Alumno del 26 de agosto de 1988 al 31 de enero de 1989, cuando fue ascendido al grado de agente de la Policía Nacional, grado que ostentó desde el 1 febrero de 1989 hasta el 30 de enero de 1992, a partir del cual se desempeñó como suboficial hasta el 31 de mayo de 199419. Mediante la Resolución 3969 de 4 de mayo de 1994 fue inc