CE-25000-23-42-000-2012-01017-01(AC)-2013

TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Improcedencia de la acción de tutela por existencia de otro medio, el proceso arbitral, para la defensa de los derechos invocados y no acreditarse un perjuicio irremediable Frente a las pretensiones de la demanda, la Sala considera necesario destacar que la misma entidad accionante reconoce que en el contrato que suscribió con INDUMIL el 3 de agosto de 2011 (Fls. 30-45), se pactó que cualquier diferencia que surgiera con ocasión al mismo sería resuelta por un Tribunal de Arbitramento (Fl. 13), lo cual en efecto se corrobora al analizar la cláusula 14° del referido contrato ...En virtud de lo anterior se tiene que la parte accionante cuenta ante el referido Tribunal de Arbitramento, en los términos antes señalados, a los cuales llegó de común acuerdo con INDUMIL, con otro mecanismo judicial de defensa a través del cual puede resolver las controversias generadas con ocasión al mencionado contrato. TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Improcedencia de la tutela por debatirse un asunto esencialmente económico Añádase a lo anterior, que en criterio de la Sala la controversia planteada por la entidad accionante es principalmente de carácter económico, más que de tratarse de la protección de derechos fundamentales, lo que constituye otra razón para considerar que la acción de tutela no es procedente para entrar a analizar todos los pormenores de la relación contractual, el cumplimiento de las partes con sus respectivas obligaciones, y eventualmente las compensaciones de carácter económico a que habría lugar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01017-01(AC)

Actor: PLANTAS DE TRATAMIENTO DE AGUAS Y SERVICIOS LIMITADA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 11 de octubre de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, rechazó por improcedente la acción de tutela presentada.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la sociedad Plantas de Tratamiento de Aguas y Servicios Limitada (en adelante PTAS LTDA), acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la Industria Militar (en adelante INDUMIL). Solicita en amparo de los derechos invocados que se deje sin efectos el acto mediante el cual la entidad accionada terminó unilateralmente el contrato “proyecto llave en mano N° 3-200/2011”, y le aplicó una cláusula penal. Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls. 1-25): Indica que en condición de contratista, suscribió con la entidad accionada el contrato “proyecto llave en mano N° 3-200/2011”, cuyo objeto fue la “adecuación,

montaje y puesta en marcha de los equipos de procesos de solución madre para la producción de explosivos tipo hidrogel de acuerdo al documento técnico IMFE OIN FT 451 Rev. 3”. Precisa que el valor pactado incluido IVA asciende a $429.176.800, y que la duración del contrato en principio fue de 7 meses a partir de su firma, y un plazo de 4 meses adicionales para su liquidación. Señala que una vez inició el contrato le indicó a la entidad demandada la cuenta bancaria en la que podía realizarle las consignaciones pertinentes para la ejecución de lo pactado, y que para tal efecto le entregó la certificación correspondiente, pero que INDUMIL desconociendo lo anterior, depositó la suma de $110.994.000 a título de pago anticipado, en una cuenta bancaria que tenía registrada en sus bases de datos desde el año 2007. Destaca que como consecuencia de lo anterior, la suma de dinero antes señalada fue embargada por el Banco de Occidente, lo que generó que en ocasiones se retardara en la ejecución contrato arriba señalado. A renglón seguido relata que por las dificultades que tuvo en la ejecución del contrato el mismo se prorrogó y se modificaron los términos de la forma de pago. Subraya que continuó con el cumplimiento de las obligaciones a cargo a pesar de las dificultades que afrontó por el error en que incurrió INDUMIL al consignar la suma de dinero antes señalada, y además que dicha entidad al realizar la segunda consignación realizó algunas deducciones a la misma que no se encontraban previstas en el contrato, por lo que manifestó su inconformidad mediante escrito del 13 de febrero de 2012. Indica que el 22 de junio de 2012 le solicitó a INDUMIL la suspensión del contrato

por razones financieras, con ocasión al error que cometió ésta al consignar el 30% del valor del contrato en una cuenta no autorizada, y porque estima que en la ejecución de éste se presentó un desequilibrio económico en su perjuicio. Manifiesta que la anterior solicitud fue negada mediante comunicación del 13 de agosto de 2012, y que posteriormente INDUMIL el día 29 del mismo mes y año decidió terminar unilateralmente el contrato, sin garantizársele frente a dicha decisión en forma alguna su derecho al debido proceso, en tanto no se le brindó la posibilidad ejercer su defensa antes y después de la misma. Añade que en el acto de terminación del contrato, INDUMIL también procedió a aplicar la cláusula penal por valor del 10% de la suma total de éste. Afirma que desde el inicio del contrato se ha visto perjudicada por la insuficiencia de recursos para ejecutar el mismo debido a los errores que en tal aspecto incurrió la entidad accionada, que en su criterio durante toda la relación contractual no ha garantizado su derecho al debido proceso. Resalta que el referido contrato dispone que cualquier conflicto debe ser resuelto por un Tribunal de Arbitramento constituido por la Cámara de Comercio de Bogotá, razón por la cual ante la Jurisdicción Ordinaria no cuenta con mecanismos de defensa eficaces en protección de sus derechos. Realiza algunas consideraciones sobre la acción de tutela, con el fin de destacar que no basta para que se predique que la misma no es procedente por la existencia de un medio judicial de defensa, sino que se compruebe que éste es idóneo y eficaz para garantizar los derechos fundamentales en riesgo.

Considera que “acudir a la Jurisdicción Ordinaria para resolver el conflicto no asegura en términos de tiempo, la efectividad del derecho reclamado, toda vez que éste no es un mecanismo adecuado cuando se ven involucrados los derechos fundamentales”. Estima que se encuentra en una situación de perjuicio irremediable, en atención a las significativas sumas de dinero que perdería, en virtud del acto de terminación unilateral del contrato y de aplicación de la cláusula penal LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 11 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 213-217): Luego de realizar algunas consideraciones sobre la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, afirma que “resulta evidente que la controversia aquí planteada debe resolverse bien por conducto de un tribunal de arbitramento convocado por los interesados, en los términos pactados en la cláusula décima cuarta del contrato proyecto llave en mano 3-200/2011, o ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de la interposición del medio de control de controversias contractuales, pues su resolución comporta, al menos, el examen de legalidad del acto administrativo de terminación unilateral del contrato suscrito entre las partes”. Agrega que dentro del proceso contencioso administrativo la demandante puede solicitar las medidas cautelares que estime necesarias en protección de sus derechos. Finaliza exponiendo que en el caso de autos tampoco se advierte la configuración

de un perjuicio irremediable, razón por la cual la acción de tutela tampoco es procedente como mecanismo transitorio. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito del 26 de noviembre de 2012, PTAS LTDA impugnó la sentencia antes descrita por las siguientes razones (Fls. 221-228): En síntesis reprocha que el juez de primera instancia se limitó a considerar la existencia de otro medio de defensa judicial sin entrar a analizar los argumentos que demuestran la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Considera que lo anterior es un error, porque en su criterio debe analizarse la situación de vulneración de los derechos invocados para determinar si frente a los mismos existe un mecanismo ordinario idóneo y sobre todo eficaz de protección. Afirma que para predicar la improcedibilidad de la acción de tutela en un caso específico, no sólo debe verificarse la existencia de otro medio judicial de defensa, sino que éste es idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales en riesgo, exigencia que estima el A quo no tuvo en cuenta. A renglón seguido de manera resumida reitera las razones que expuso en el escrito de tutela, para argumentar la vulneración del derecho al debido proceso, que las dificultades que se presentaron en el contrato suscrito con la entidad accionada se debieron a errores imputables a ésta con la entrega del dinero y en la existencia de un desequilibrio económico en su contra.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. De la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio judicial de defensa, salvo la configuración de un perjuicio irremediable.

La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales. Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha preceptuado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución

Política (ante la existencia de las acciones popular y de grupo); y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de control mediante la acción de inconstitucionalidad y/o los medios de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo). Sin embargo, teniendo en cuenta el valor vinculante de la Constitución Política (artículo 4°), y la supremacía que la misma le asigna a los derechos fundamentales (artículo 5°), por el valor jurídico y axiológico que los mismos tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha previsto que la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, cuando con ella se persigue evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Ahora bien, la Corte Constitucional con el fin de delimitar el concepto de perjuicio irremediable, y por consiguiente de preservar el carácter residual y excepcional de la acción de tutela, ha establecido respecto a éste las siguientes características: “A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la

operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de

manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”1 Como puede apreciarse, para la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, es necesario que el juez en cada caso determine si el eventual perjuicio posee las características antes

expuestas, so pena de negar el amparo solicitado por la improcedencia de la acción constitucional.

II. Análisis del caso en concreto.

En síntesis la sociedad accionante pretende que por vía de la acción de tutela, se ordene dejar sin efectos el acto mediante el cual INDUMIL terminó de manera unilateral el contrato “proyecto llave en mano N° 3-200/2011” y le impuso el pago de una cláusula penal, lo anterior por considerar que las dificultades que se presentaron en la ejecución del mencionado contrato obedecen a la entrega irregular de los anticipos o pagos anticipados por la entidad accionada, a un abuso de la posición dominante de ésta, a un desequilibro en la ecuación económica del contrato, y a que en la emisión de la decisión controvertida no se garantizó ni antes ni después de la misma el derecho a la defensa. Frente a las pretensiones de la demanda, la Sala considera necesario destacar que la misma entidad accionante reconoce que en el contrato que suscribió con INDUMIL el 3 de agosto de 2011 (Fls. 30-45), se pactó que cualquier diferencia que surgiera con ocasión al mismo sería resuelta por un Tribunal de Arbitramento (Fl. 13), lo cual en efecto se corrobora al analizar la cláusula 14° del referido contrato que señala (Fls. 38-39): “CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES: Las partes tratarán de solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas durante el desarrollo de la actividad contractual, mediante cualquiera de los mecanismos establecidos

en la Ley. Para tal efecto las partes disponen del plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de surgida la controversia. El mismo plazo se contará a partir de la fecha en que cualquiera de ellas requiera a la otra por escrito a las direcciones que aparezcan registradas en el CONTRATO, para llegar a un acuerdo directo. 1 Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Si la controversia no es de naturaleza técnica las partes la dimirán definitivamente por conducto de un tribunal de arbitramento en derecho de conformidad con las siguientes reglas: a) El arbitraje será institucional. LA INDUSTRIA MILITAR y el CONTRATISTA acuerdan designar para el efecto el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. El nombramiento de los árbitros, así como la aplicación de tarifas y honorarios del tribunal se sujetarán a las previstas para tal efecto por el citado centro. b) El tribunal estará compuesto por un número plural e impar de árbitros designados por el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Los árbitros decidirá en derecho. c) El tribunal de arbitramento se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991 y Ley 446 de 1998, incluidas normas que los adicionen, modifiquen o reemplacen. d) El tribunal tendrá sede en la ciudad de Bogotá D.C., Colombia, y todos los

actos se llevará a cabo en Castellano. La decisión no podrá ser apelable sino que será definitiva y obligatoria para las partes. e) La solución de una controversia a través del tribunal de arbitramento no suspende la ejecución del CONTRATO, salvo en los aspectos cuya ejecución dependa directa y necesariamente de la solución de la controversia”. En virtud de lo anterior se tiene que la parte accionante cuenta ante el referido Tribunal de Arbitramento, en los términos antes señalados, a los cuales llegó de común acuerdo con INDUMIL, con otro mecanismo judicial de defensa a través del cual puede resolver las controversias generadas con ocasión al mencionado contrato. En efecto, en el proceso arbitral la entidad demandante puede exponer todos y cada uno de los argumentos que invoca en esta oportunidad y que en su criterio vulneran sus derechos fundamentales, tales como que no se le permitió ejercer una defensa idónea antes y después de la emisión del acto que terminó el contrato y que le aplicó la cláusula penal, que existió un desequilibro en la ecuación económica del contrato, o que INDUMIL abusó de su posición dominante e incurrió en errores en la entrega de los anticipos o pagos anticipados, que incidieron directamente en la correcta satisfacción de las obligaciones pactadas. Asimismo, estima la Sala que el proceso arbitral por su naturaleza, es el escenario idóneo para que se resuelva de manera más expedita que en los procesos ordinarios la referida controversia, y se adopten frente a la misma las decisiones a que haya lugar. En ese orden de ideas, de conformidad con las consideraciones expuestas en el

numeral I de la parte motiva de esta providencia, la acción de tutela no es procedente por la existencia de otro medio judicial idóneo y eficaz de defensa. Añádase a lo anterior, que en criterio de la Sala la controversia planteada por la entidad accionante es principalmente de carácter económico, más que de tratarse de la protección de derechos fundamentales, lo que constituye otra razón para considerar que la acción de tutela no es procedente para entrar a analizar todos los pormenores de la relación contractual, el cumplimiento de las partes con sus respectivas obligaciones, y eventualmente las compensaciones de carácter económico a que habría lugar. Asimismo aunque la parte accionante sostiene encontrarse en una situación de perjuicio irremediable, en razón a las sumas de dinero que perdería con ocasión a la decisión de INDUMIL de terminar unilateralmente el contrato y aplicar la cláusula penal, en criterio de la Sala de los documentos aportados al proceso, que en su mayoría hacen referencia a las actuaciones más relevantes de la relación contractual, no se acredita suficientemente que la sociedad PTAS LTDA se encuentre en una situación inminente, grave y urgente, que haga desproporcionado exigirle que acuda al proceso arbitral, al que se reitera, aceptó someterse para que se tomen las medidas necesarias frente a cualquier diferencia respecto del contrato de proyecto “llave en mano N° 3-200/2011”. Por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia que rechazó por improcedente la acción de tutela ante la existencia de otro medio de defensa judicial, sin embargo, la Sala estima necesario aclarar que a diferencia de lo

señalado por el A quo, la sociedad accionante no puede acudir directamente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para resolver la mencionada controversia con INDUMIL, en atención a que en virtud del pacto arbitral que suscribió, decidió someterse únicamente al Tribunal de Arbitramento. Sobre el particular vale la pena tener en cuenta el artículo 3° de la Ley 1563 de 20122 que señala: “Artículo 3°. Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria. En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho. Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral.” (Subrayado fuera de texto). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 11 de octubre de 2012, por medio de la cual el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, rechazó por improcedente la acción de tutela presentada, pero por las razones expuestas en la parte motiva esta providencia. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen 2 “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ