CE-25000-23-42-000-2012-01030-01(AC)-2013

CONCURSO DE MERITOS - Improcedencia de la acción de tutela contra acto administrativo que conforma lista de elegibles Observa la Sala que en el presente asunto media un acto administrativo respecto del cual el demandante cuestiona su legalidad, cual es, la Resolución No. 3253 de 27 de septiembre de 2012 que conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de Experto en Estrategias para Desarrollar la Gestión Jurídica, la cual puede ser controvertida por la vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir, existe un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que el demandante estima conculcados. En consecuencia, la acción es improcedente, pues de conformidad con el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la misma no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de los derechos que alega como violados, excepto cuando la interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01030-01(AC)

Actor: JAVIER MORA GONZALEZ

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS

Decide la Sala la impugnación formulada por el señor Javier Mora González contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados como violados. ANTECEDENTES Javier Mora González en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, la Universidad de San Buenaventura – Seccional Medellín y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con el fin de que se le protejan los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por dichas Entidades.

PRETENSIONES

Las concreta así: (…) 3.2 Que con motivo del amparo anterior se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que realice el estudio integral de la reclamación formulada por el suscrito con motivo del análisis de antecedentes dentro de la Convocatoria No. 128 DIAN, para el número de empleo 201130. Experto en estrategias para desarrollar la gestión jurídica. Código Inspector IV 308. Grado 08. 3.3 Que como criterio de evaluación de la reclamación, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que tome como referente, si lo hubiera, el mismo criterio que habría empleado para analizar la posible reclamación que hubiera formulado la señora Yomaira Hidalgo Aníbal. 3.4 Que como criterio para el análisis de la totalidad de mi reclamación y en el evento en que la señora Yomaira Hidalgo Aníbal hubiera presentado reclamación, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio

Civil, que al momento de producir respuesta se manifieste respecto a cada uno de los puntos objeto de reclamación. 3.5 Que se ordene a la Comisión del Servicio Civil, que al momento de producir mi nueva puntuación, se tome como referente no la calificación 62.9 sino la de 64.93. 3.6 Que se ordene a la Comisión del Servicio Civil y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales detener cualquier posesión en el cargo dentro (sic) para este particular empleo, hasta tato (sic) se resuelva la presente acción de tutela. 3.7 Que en el evento de prosperar mi reclamación se ordene a la Comisión del Servicio Civil rehaga la lista de elegibles y revierta todas la posesiones que se hubieran llevado a cabo con base en aquella lista que ordenaría rehacer. Fundamenta sus peticiones en los hechos que a continuación se resumen: La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC por medio de la Resolución No. 1245 de 6 de noviembre de 2009, adoptó la Convocatoria No.128 de 2009 para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, perteneciente al sistema especifico de carrera administrativa. El actor se inscribió para dicho concurso, en el empleo No. 201130, Experto en Estrategias para Desarrollar la Gestión Jurídica, Código Inspector IV 308 y Grado 08. Dentro de la etapa de análisis de antecedentes, la Universidad determinó no validar el título de economía de la Universidad Nacional, los estudios de inglés en el Instituto Berlitz y la experiencia en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público

durante el año 2003, por que no estaban directamente relacionados con las funciones del cargo. Tampoco se validaron ninguna de las 5 publicaciones puesto que el cuerpo de las mismas no contaba con más de 60 páginas, ni los semestres cursados en la Maestría en Derecho, pues los certificados de estudio del posgrado fueron adjuntados por fuera de la fecha límite. Por lo anterior, el 27 de agosto de 2012 el actor a través del aplicativo existente en la página web de la Universidad presentó reclamación, la cual fue complementada el 6 de septiembre del mismo año por fallas en el aplicativo. La Universidad por medio del oficio de 5 de septiembre de 2012, confirmó el resultado del análisis de antecedentes, con fundamento en que la experiencia laboral no estaba relacionada con las funciones del cargo y la producción intelectual no se validó comoquiera que ninguna publicación contaba con más de 60 páginas. La respuesta fue escueta, toda vez que la reclamación planteó 7 puntos de inconformidad, sin embargo, solo se mencionaron en abstracto las reglas que le servían a la Comisión para hacer el estudio de antecedentes, contrario a lo sucedido con otros participantes a quienes se les realizó un estudio serio de sus inconformidades. Además disminuyó el porcentaje otorgado sin ningún tipo de fundamento. Nuevamente presentó solicitud ante la Comisión y la Universidad con el fin de que estudiaran de fondo la solicitud y revisaran la decisión inexplicable de disminuir el porcentaje de calificación de 64.93 a 62.9. El 22 de septiembre de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNCS manifestó que: (…) en tal sentido se le informó que su puntaje de experiencia laboral

se había modificado y que teniendo en cuenta el debido proceso (sic) y el derecho a la igualdad se le permitiría hacer nuevamente reclamación si lo consideraba necesario, sólo con respecto a dicho puntaje, ya que sólo este se había modificado de oficio. Teniendo en cuenta lo anterior se le informa que no es procedente su reclamación contra el puntaje de ningún otro criterio de evaluación dentro de la prueba de análisis de antecedentes. Como quiera que no se encuentra ningún error en el puntaje asignado al factor de experiencia laboral, se confirma el puntaje a usted asignado y publicado en la prueba análisis de antecedentes de 62.93 puntos. Considera que la Comisión en el marco de su reclamación le generó un perjuicio al modificar el porcentaje de la experiencia laboral, pues este no fue objeto de inconformidad y tampoco le fue notificado. Por medio de la Resolución No. 3253 de 27 de septiembre de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNCS conformó la lista de elegibles, en la cual ocupó la posición 23 de 29 participantes para proveer 7 vacantes. A la señora Yomaira Hidalgo Aníbal, quien ocupó el primer lugar del concurso para dicho cargo, le fue valorado de forma positiva su título de contadora pública, razón por la cual resulta discriminatorio para el actor que no se hubiera tenido en cuenta su título de economista. CONTESTACIÓN La Universidad de San Buenaventura – Seccional Medellín, se opone a cada una de las peticiones formuladas, comoquiera que no ha vulnerado ningún derecho fundamental y por el contrario el puntaje arrojado por el aplicativo, fue generado luego del análisis y valoración de cada uno de los ítems bajo los

parámetros establecidos en los Acuerdos 108 y 127 de 2009, por medio de los cuales se reglamentaron los procesos de selección para proveer empleos del Sistema Específico de Carrera de la DIAN, los cuales son de conocimiento del actor. Señala que la presente acción de tutela se torna improcedente, pues el demandante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que pretende atacar la legalidad de las actuaciones administrativas adelantadas en desarrollo de la Convocatoria 128 de 2009. Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC solicitó negar la presente acción de tutela, pues no han vulnerado los derechos fundamentales del demandante. De acuerdo con los documentos aportados por el actor, confirmó la decisión por las siguientes razones: Respecto de la valoración del componente de educación formal, se validaron los títulos en Derecho y Maestría en Tributación, no obstante, el título de Economista no lo fue, pues no guardaba relación con las funciones del empleo objeto del concurso, de conformidad con lo establecido el artículo 6 del Acuerdo 127 de

2009. En cuanto a la Maestría en Derecho el demandante acreditó el 20 de enero de 2011 el cumplimiento de tres periodos académicos, sin embargo, la Resolución No. 1304 de 2009 determinó como fecha límite de corte para la aplicación de la prueba de análisis de antecedentes el 18 de febrero de 2010 para todos los inscritos, en consecuencia solo se puntuó el semestre académico que cumplió antes de la fecha máxima.

En relación con el criterio el educación para el trabajo y desarrollo humano, no se

validó el curso del Instituto Berlitz, comoquiera que el mismo no tiene relación con las funciones del empleo, según lo establece el numeral 2 del artículo 22 del Acuerdo 108 de 2009. Señaló que en la categoría de producción intelectual, las publicaciones no cumplen los requisitos estipulados por el numeral 3 del artículo 20 del Acuerdo 108 de 2009, pues no fueron aportadas en medio físico y magnético, además de que cada una no contaba con más de 60 páginas. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la providencia impugnada, negó el amparo de los derechos fundamentales solicitados. Para adoptar la decisión, precisó que en efecto la CNCS dio respuesta el 5 de septiembre de 2012 la cual fue oportuna, sin embargo, no abordó en su totalidad el fondo del asunto de manera clara y precisa, solo con la interposición de la acción de tutela, adjuntó copia del escrito remitido al señor Mora en el cual indicó las razones por las cuales no están llamadas a prosperar las reclamaciones del actor. Aclaró que frente al título de Economista y los estudios de inglés que pretende se le tengan en cuenta para asignación del puntaje, no es procedente comoquiera que nada tienen que ver con la funciones del cargo de experto en estrategias para desarrollar la gestión jurídica. En lo concerniente a la Maestría en Derecho, fue valorado el primer semestre ya que para el 18 de febrero de 2010 – fecha límite para aplicar la prueba de análisis de antecedentes – solo había cursado un semestre del posgrado.

Las producciones de carácter individual, no fueron tenidas en cuenta por no cumplir el requisito de contar con más de 60 páginas, pese a que el actor aseguró cumplir la exigencia, y adjuntó el link donde los artículos podían ser consultados, no era ni el momento ni la forma de hacerlo. Por último, el porcentaje de la calificación que disminuyó la Entidad otorgado por la valoración de la experiencia laboral, se desarrolló acorde con las funciones y competencias que ostenta dentro de la convocatoria. Si bien la modificación se realizó como resultado de la solicitud de revisión, la Entidad consiente del desmejoramiento de las condiciones del participante, le permitió elevar una nueva reclamación frente a este nuevo punto fuera de las fechas inicialmente establecidas. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior el señor Javier Mora González la impugnó, las razones las hizo consistir esencialmente en las siguientes: Todas las determinaciones adoptadas por las Entidades sobre el análisis de los antecedentes son abstractas, vagas y sin una argumentación suficiente que permita determinar las razones que conducen a tomar la decisión. Las Entidades demandadas rechazaron sin fundamento la valoración del título profesional de Economista, con el único fin de no otorgar la totalidad del puntaje, pues inicialmente se dijo que no tenía relación con los requisitos del cargo y luego cuando no había lugar a reclamar de nuevo expresó que no había relación con las funciones del cargo, evento último que el juez de primera instancia avaló, y que en todo caso uno y otro argumento son falaces. En efecto, se confunden los requisitos mínimos que se deben satisfacer para participar en el concurso y ocupar el cargo, con los antecedentes a calificar. Sobre

los requisitos para acceder al empleo el único título que habilita es el de abogado, lo cual no obsta para no valorar otros títulos. Indicó que su profesión de economista guarda relación con las funciones del cargo, pues en esencia las materias objeto de competencia de la DIAN se materializan a través del ejercicio y conocimiento de la economía y que para el cargo al cual concursó se aplica al 54% de las funciones. Con fundamento en el mismo criterio las Entidades no validaron los estudios de inglés, lo cual se desvirtúa con la lectura de la función 9 del cargo “negociación de convenios internacionales, mediante su estudio, análisis, discusión, negociación o renegociación”, en el que se observa una relación directa con el ejercicio de ella. De otro lado, si bien no es posible valorar los antecedentes que se hayan consumado con posterioridad a la fecha estipulada, es decir antes del 18 de febrero de 2010, las Entidades no podían tomar como cierta la fecha de expedición del certificado, sino las fechas en las cuales cursó los semestres de la maestría. En lo que respecta a la producción intelectual no es cierto que sus textos no superaran las 60 páginas, pues al verificar en los sitios web donde reposan las publicaciones todas superan el mínimo establecido, por lo tanto la mera formalidad de no encontrarse en el aplicativo electrónico del concurso, no impide su veracidad. Se vulneró su derecho fundamental a la igualdad, como quiera que a la concursante que ocupó el primer lugar se le validó y calificó la educación formal en carreras adicionales como la de contaduría pública. CONSIDERACIONES En el presente asunto se invoca la protección de los derechos fundamentales al

debido proceso e igualdad, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: Procedencia de la acción de tutela en los concursos de méritos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la protección de los mismos. En ese orden, la acción de tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la administración pero en ningún momento puede constituir como gun mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber que tiene el actor de cumplir con los procedimientos que se han establecido en las normas, salvo las excepciones antes mencionadas. La Corte Constitucional y ésta Corporación han considerado que la regla de procedibilidad enunciada admite excepciones dada la existencia de situaciones concretas que pueden llegar a conculcar los presupuestos del Estado Social de Derecho. Es así como en un caso en particular, el juez de tutela debe analizar la situación particular y tras valorar los medios de convicción puestos a su consideración determinar si procede asumir en la jurisdicción constitucional la discusión jurídica que se le plantea y si al ser resuelta da lugar a la protección de los derechos fundamentales y qué medidas deben tomarse para hacer efectiva la protección. En relación con la procedencia de la acción de tutela en el concurso de méritos se

llegó a la conclusión de que de manera excepcional y especial, es el medio judicial eficaz con el que cuentan los concursantes para buscar la protección de sus derechos fundamentales. En anteriores oportunidades la Subsección “B” de la Sección Segunda, consideró que en el marco de un concurso de méritos está en juego el derecho de acceso al trabajo, razón por la cual cada situación debe ser analizada con rigor constitucional por el juez de tutela, pues las controversias sobre la protección de derechos fundamentales originadas dentro de un concurso de méritos por su corto plazo, exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces que en la mayoría de los casos sólo se logran por la vía de la acción de tutela, de manera que si bien habría de seguirse la regla general de improcedencia, lo cierto es que excepcionalmente y “más allá de la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable”, bajo criterios abiertos estableció parámetros a seguir cuando el amparo es improcedente, así: 1) Contra el acto de convocatoria y contra la lista de elegibles. En relación con esta última salvo que por cuestiones particulares, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro forzoso o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y el lugar ocupado por el demandante esté por fuera del rango de cargos a proveer. 2) Contra actos distintos a los antes mencionados que no impliquen la eliminación o exclusión del proceso.1 En el asunto objeto de estudio, el señor Javier Mora González, solicita en síntesis

se realice un estudio integral de la etapa análisis de antecedentes para el empleo No. 201130, experto en estrategias para desarrollar la gestión jurídica, Código Inspector IV 308 y Grado 08, de la Convocatoria No.128 de 2009 y en consecuencia se ordene rehacer la lista de elegibles. Según se informa en el escrito de tutela, la CNSC por medio de la Resolución No. 1245 de 2009 adoptó la convocatoria No. 128 del mismo año para proveer por concurso abierto de méritos los Empleos de Carrera Administrativa de la DIAN. El demandante se inscribió para el cargo de Experto en Estrategias para Desarrollar la Gestión Jurídica, Código Inspector IV 308 y Grado 08. 1 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. 25000-23-15-000-2010-0023801. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Dentro de la etapa de análisis de antecedentes, la Universidad determinó no validar el título de economista de la Universidad Nacional, los estudios de inglés en el Instituto Berlitz y la experiencia en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público durante el año 2003, por que no están directamente relacionados con las funciones del cargo. Igual suerte corrieron los estudios de Maestría en Derecho los cuales no fueron tenidos en cuenta para sumar el puntaje, pues los certificados de estudio del posgrado fueron adjuntados por fuera de la fecha límite. Tampoco se validaron ninguna de las 5 publicaciones relacionadas ya que el cuerpo de las

mismas no contaban con más de 60 páginas. Por lo anterior, el 27 de agosto de 2012 a través del aplicativo existente en la página web de la Universidad presentó reclamación, el cual fue complementado el 6 de septiembre del mismo año por fallas en el aplicativo. La Universidad por medio del oficio de 5 de septiembre de 2012, confirmó el resultado del análisis de antecedentes, con fundamento en que la experiencia laboral no estaba relacionada con las funciones del cargo y la producción intelectual no se validó comoquiera que ninguna publicación cuenta con más de 60 páginas. Por considerar que la repuesta no abordó todos los puntos de inconformidad nuevamente presentó solicitud ante la Comisión y la Universidad con el fin de que estudiaran de fondo la reclamación y revisaran la decisión inexplicable de disminuir el porcentaje de calificación de 64.93 a 62.9. El 22 de septiembre de 2012, la CNSC le informó que no es procedente modificar el puntaje de ningún otro criterio de evaluación dentro de la prueba de análisis de antecedentes, salvo el ítem de experiencia laboral el cual había sido modificado de oficio. El 9 de octubre de 2012 durante el trámite de la acción de tutela, la Comisión confirmó el puntaje obtenido en la prueba de análisis de antecedentes, comoquiera que verificó la documentación aportada con todas las inconformidades planteadas por el actor, situación que permite concluir no se le ha vulnerado el derecho al debido proceso, pues se le ha garantizado su derecho de defensa y contradicción de conformidad con las normas que gobiernan la materia. Aun cuando se ha consagrado la posibilidad de recurrir a la acción de amparo

constitucional con el ánimo de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, lo cierto es que en el presente asunto no se probó su existencia, pues no se evidencia una situación excepcional respecto del demandante que pudiera generar que se adoptara una decisión distinta, por el contrario, su participación en el concurso de méritos solo constituye una expectativa y no es una garantía de ingreso al servicio. Ahora bien, observa la Sala que en el presente asunto media un acto administrativo respecto del cual el demandante cuestiona su legalidad, cual es, la Resolución No. 3253 de 27 de septiembre de 2012 que conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de Experto en Estrategias para Desarrollar la Gestión Jurídica, la cual puede ser controvertida por la vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir, existe un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que el demandante estima conculcados. En consecuencia, la acción es improcedente, pues de conformidad con el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la misma no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de los derechos que alega como violados, excepto cuando la interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sólo, en el evento de que el juez constitucional a través de una valoración que debe hacerse en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la situación de la persona eventualmente afectada con la acción u omisión,

determine que no existe mecanismo alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, procede la acción de tutela. Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, evento que la parte demandante no demostró dentro de la presente acción. En consecuencia, se revocará la decisión del Tribunal, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y en su lugar, se rechazará por improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA REVÓCASE la providencia impugnada, proferida el 17 de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la acción interpuesta por el señor Javier Mora González contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, la Universidad de San Buenaventura – Seccional Medellín y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

En su lugar, RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE.

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO