CE-25000-23-42-000-2012-01139-01(PI)-2014

PERDIDA DE INVESTIDURA – Violación al régimen de incompatibilidades. Doble asignación proveniente del tesoro público. Dentro de las causales de incompatibilidad previstas en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, no se encuentra establecida como causal de pérdida de investidura de Concejal, el hecho de percibir doble asignación proveniente del tesoro público. Contrario a lo manifestado por el recurrente, esta Corporación ha sostenido que si bien el artículo 128 de la Constitución Política establece que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritariamente el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley”, dicha prohibición no está erigida como causal de pérdida de investidura de concejal. “Tal vez implique otro tipo de sanción pero no ésta”.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTICULO 45

NOTA DE RELATORIA: Doble asignación del tesoro público, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 20 de junio de 2002, Rad. 2001-01074 (7747), MP.

Olga Inés Navarrete Barrero; sentencia de 13 de diciembre de 2012, Rad. 201200534, MP. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01139-01(PI)

Actor: DIEGO ANDRES LOPEZ SUAREZ

Demandado: CARLOS OSWALDO SANCHEZ BAQUERO Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de febrero de 2013, mediante la cual negó la pérdida de investidura del ciudadano CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ BAQUERO como Concejal del municipio de El Colegio

(Cundinamarca), para el período 2012-2015.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El ciudadano DIEGO ANDRÉS LÓPEZ SUÁREZ solicitó el 9 de octubre de 2012, la pérdida de investidura del señor CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ BAQUERO como Concejal del municipio de El Colegio (Cundinamarca), con los siguientes fundamentos: 1.1. Las causales invocadas Se imputan al demandado las causales establecidas en los artículos 128 de la Constitución Política, 55 (numeral 2) de la Ley 136 de 1994, 40 (numeral 3) y 48

(numeral 6) de la Ley 617 de 2000 que preceptúan: «ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados en la ley. Entiéndese por tesoro público de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

(…)

«ARTICULO 55 PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los

concejales perderán su investidura por: (…)

2. Por violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

(…)”. «ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

(…)”. «ARTICULO 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…)

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

(…)” 1.2. Hechos

En los comicios del 30 de octubre de 2011, el ciudadano CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ BAQUERO resultó elegido Concejal del municipio de El Colegio (Cundinamarca), por el Partido Cambio Radical para el período 2012-2015. El concejal demandado incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por haber celebrado un convenio con una entidad pública y ejecutarlo al tiempo de haberse inscrito como candidato al concejo municipal. El 11 de marzo de 2009, el demandado celebró el convenio No. 004 con la CORPORACIÓN COLOMBIANA DE INVESTIGACIÓN AGROPECUARIACORPOICA-, cuyo objeto fue la entrega de ganado en participación al productor ganadero, con el propósito de que los semovientes fueran destinados a labores propias de ganadería, dentro de las que se encuentran el mantenimiento y reproducción de los mencionados animales. El mencionado convenio se celebró en el marco del proyecto, No. 113-2005, “multiplicación, mejoramiento y fomento de los bovinos criollos colombianos a través de la creación de núcleos en empresas ganaderas”, el cual ha sido desarrollado por el ICA y CORPOICA. El convenio No. 004 en su cláusula tercera, estableció como lugar de ejecución: la finca “EL PORTAL”, la cual se encuentra ubicada en el municipio de El Colegio, donde el demandado funge como concejal. Para el actor, el concejal CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ BAQUERO violó el régimen de incompatibilidades establecido en el artículo 128 de la Constitución

Política, no sólo porque se encuentra ejecutando el convenio No. 004, el cual se celebró con una entidad pública, sino porque además dicha situación genera que el demandado tenga una doble asignación de recursos del Estado, pues percibe una retribución en razón de sus honorarios como concejal y otra en razón de las ganancias generadas por la ejecución del convenio No. 004.

2. LA CONTESTACIÓN El demandado CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ BAQUERO, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de inepta demanda.

Manifestó que la causal de inhabilidad endilgada contiene una restricción únicamente para la gestión de negocios y/o la celebración de contratos con entidades públicas, lo cual impide extender dicha inhabilidad a la celebración de convenios con entidades de otra naturaleza jurídica. Afirmó que la CORPORACIÓN COLOMBIANA DE INVESTIGACIÓN AGROPECUARIA no es un establecimiento público, pues mediante el Decreto 393 de 1991 se creó como “una entidad de participación mixta de carácter científico y técnico sin ánimo de lucro, de derecho privado, cuyo objeto es el desarrollo y ejecución de la investigación y la transferencia de tecnología agropecuaria y la promoción de los procesos de innovación tecnológica.”. Asimismo, aclaró que si bien es cierto que celebró el convenio No. 004 con CORPOICA, también lo es que éste convenio se celebró en el corregimiento de San José del Nus (Antioquia), y negó haber percibido utilidades por concepto del

mismo. Resaltó que la Corte Constitucional sostuvo en sentencia C506 de 1994, que los convenios de cooperación que tengan como fin la promoción de actividades científicas y tecnológicas, se rigen por el derecho privado, esto es, por la normatividad civil y comercial y no por el régimen de contratación estatal contenido en la Ley 80 de 1993. Finalmente, sostuvo que el actor no estaba legitimado para actuar en representación del Concejo de El Colegio, toda vez que para ello requería la solicitud formulada por la mesa directiva de la mencionada corporación, la cual no fue allegada en la demanda, generando así la ineptitud de la misma.

3. LA AUDIENCIA El 29 de enero de 2013 se celebró la audiencia pública con la asistencia del Agente del Ministerio Público, el actor, el demando CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ BAQUERO y su apoderado. 3.1. El actor manifestó que el demandado se encuentra incurso en las causales de pérdida de investidura previstas en los artículos 127 y 128 de la Constitución Política y 40 (numeral 3) de la Ley 617 de 2000.

Sostuvo que mediante certificado de la Cámara de Comercio se probó que CORPOICA es una entidad pública descentralizada y, por consiguiente, que el convenio No. 004 suscrito por el concejal CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ BAQUERO con la mencionada entidad es de carácter público, así como los recursos que él percibe por concepto del mismo. Afirmó que el demandado se encuentra incurso en la causal de inhabilidad, no sólo porque durante el año inmediatamente anterior a su elección se encontraba

vigente el convenio No. 004, sino porque recibe doble asignación de los recursos del Estado, en razón de sus honorarios como concejal y las utilidades del convenio en mención. 3.2. El Agente del Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda, por considerar que el convenio que suscribió el demandado con CORPOICA se rige por las normas del derecho privado, debido a la naturaleza jurídica de la mencionada entidad. Indicó que el demandado demostró que la celebración del convenio No. 004 se llevó acabo en el corregimiento de San José de Nus (Antioquia), con el propósito de mejorar la calidad de bovinos criollos y, en razón del mencionado convenio, no ha recibido ningún tipo de utilidad. 3.3. El apoderado de la demandado reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y manifestó que de acuerdo con la declaración del señor Rodrigo Efrén Vásquez Romero, Líder Nacional del Plan de Fomento de Razas Criollas, se puede tener certeza que la naturaleza jurídica de CORPOICA es mixta de carácter técnico, científico y sin ánimo de lucro. De igual forma está probado el hecho de que los recursos de la mencionada entidad provienen de sus actividades como ente privado y, por consiguiente, se rigen por la normatividad del código civil.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 18 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la pérdida de investidura del ciudadano CARLOS OSWALDO

SÁNCHEZ BAQUERO como Concejal del municipio de El Colegio, por considerar que no se configuran los supuestos de la inhabilidad prevista en los artículos 55 (numeral 2) de la Ley 136 de 1994 y 40 (numeral 3) de la Ley 617 de 2000. El Tribunal sostuvo que el señor DIEGO ÁNDRES LÓPEZ SUÁREZ actuó con legitimación en la causa, pues si bien en la demanda manifestó ser el Presidente del Concejo Municipal de El Colegio, lo cierto es que en ningún momento afirmó estar actuando en nombre y representación de la mencionada corporación, por lo que se entiende que obró en calidad de ciudadano al solicitar la pérdida de investidura del señor CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ BAQUERO, de acuerdo con los artículos 183 de la Constitución Política, 55 de la Ley 136 de 1994 y 1 de la Ley 144 de 1994. Manifestó que en los Decretos Ley 393 de 1991 y 2478 de 1999, los estatutos de CORPOICA y la sentencia C -230 de 25 de mayo de 1995, se estableció que CORPOICA es una entidad de carácter mixto que se rige por la normatividad del derecho privado, de lo cual se infiere que el convenio No. 004 suscrito entre el demandado y la mencionada entidad es un negocio jurídico celebrado entre particulares, y se rige por las normas del derecho privado. Por lo anterior, no es dable afirmar que se configuró la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, la cual exige la celebración de contratos con entidades de carácter público.

Afirmó que en el caso hipotético de que el demandado hubiera suscrito el convenio No. 004 con una entidad de carácter público, se encuentra probado que el mencionado negocio jurídico fue celebrado el 11 de marzo de 2009, es decir, por fuera del año inmediatamente anterior a las elecciones. El artículo 40, numeral 3, de la Ley 617 de 2000 establece como causal de inhabilidad la celebración de contratos y no su ejecución, por lo que el hecho de que el referido convenio se hubiera ejecutado al momento en que el demandado se desempeñaba como concejal, no significa que se configurara la causal endilgada. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal consideró que el demandado CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ BAQUERO no incurrió en la causal de inhabilidad alegada, toda vez que el convenio objeto de estudio fue celebrado con una entidad de derecho privado y mucho tiempo antes del año inmediatamente anterior a la elección como concejal del municipio de El Colegio.

III. EL RECURSO Para el actor, el a quo prescindió del estudio de la causal de incompatibilidad en la cual se encuentra incurso el concejal CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ BAQUERO, pues de acuerdo con el artículo 128 de la Constitución Política “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga participación mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados en la ley”.

Afirmó que se encuentra probado que CORPOICA es una entidad pública de participación mixta, con un patrimonio constituido con 95% de aportes estatales.

De igual modo, sostuvo que de la lectura del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 se infiere que los contratos celebrados por este tipo de entidades son de carácter estatal, razón por la cual el convenio No. 004 suscrito por el concejal CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ BAQUERO con CORPOICA se rige por las normas de derecho público. Sostuvo que al ser CORPOICA una entidad pública con un capital conformado por 95% de aportes estatales, se infiere que las utilidades provenientes de los convenios que ésta celebre hacen parte del tesoro público. Asimismo, reiteró que de acuerdo a la cláusula décimo cuarta del convenio No. 004 se encuentra probado que el concejal CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ BAQUERO percibía por concepto de utilidades, el 50% de las ganancias obtenidas por la ejecución del convenio en mención, la cual se estaba llevando acabo en el 2012, esto es, al tiempo en que el demandado se desempeñaba como concejal. Por ello, consideró que el demandado percibía una doble asignación de los recursos del tesoro público.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

Las partes no alegaron de conclusión.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa solicita confirmar la sentencia recurrida, pues de acuerdo con lo establecido en los artículos 45 de la Ley 136 de 1994 y 41 de la Ley 617 de 2000, el hecho de percibir doble asignación de los recursos del tesoro público no es una causal de pérdida de investidura por incompatibilidad.

Sostuvo que el Consejo de Estado en sentencia de 13 de diciembre de 2012, M.P. María Elizabeth García González, expediente: 2012-00534, consideró que si bien el artículo 28 de la Constitución Política establece que nadie podrá recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, lo cierto es que esta prohibición no se encuentra contemplada como causal de pérdida de investidura en la normatividad pertinente. Asimismo, esta corporación en sentencia de 10 de marzo de 2005, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, expediente: 2004-00056, sostuvo que los concejales, en su calidad de servidores públicos, se encuentran sometidos a las causales de incompatibilidad o prohibiciones establecidas en la Constitución Política, salvo que exista norma especial que regule el tema, caso en el cual quedan exceptuados del ordenamiento constitucional.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que estableció la segunda instancia para estos procesos y, de otra, por decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 25 de enero de 2005, que la adscribió a esta Sección. 6.2. El examen del recurso La Sala abordará únicamente el estudio de la causal por violación al régimen de incompatibilidades, pues el recurso de apelación cuestiona la sentencia del

Tribunal que negó la solicitud de pérdida de investidura del Concejal CARLOS OSWALDO SÁNCHEZ BAQUERO, por recibir doble asignación del tesoro público. El supuesto fáctico que constituye la causal por violación al régimen de incompatibilidades, el recurrente lo hace consistir en que el demandado recibe doble asignación proveniente del tesoro público, al desempeñarse como concejal y como productor ganadero, que había suscrito el Convenio No. 004 con la Corporación de Investigación Agropecuaria –CORPOICA-, entidad pública conformada por capital estatal, respecto del cual recibe utilidades. Las causales de incompatibilidad de los Concejales están previstas en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, cuto tenor es el siguiente: “ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: 1. <Artículo 3 de la Ley 177 de 1994 derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000>

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

5. <Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.

PARÁGRAFO 1o. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra universitaria. PARÁGRAFO 2o. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta.” Dentro de las causales de incompatibilidad previstas en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, no se encuentra establecida como causal de pérdida de investidura de Concejal, el hecho de percibir doble asignación proveniente del tesoro público. Contrario a lo manifestado por el recurrente, esta Corporación ha sostenido que si bien el artículo 128 de la Constitución Política establece que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritariamente el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley”, dicha prohibición no está erigida como causal de pérdida de investidura de concejal. “Tal vez implique otro tipo de sanción pero no ésta”. En efecto, en sentencia de 20 de junio de 2002 (Expediente: 2001-1074 (7747-PI),

M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero), precisó: “… En el caso en estudio el demandante acusa al concejal de desempeñar simultáneamente a dicho cargo el de profesor de tiempo completo de una Universidad pública, mientras que el demandado aduce que se encuentra dentro de la excepción que consagra el artículo de la Constitución Política, pues ejerce solo la cátedra universitaria. Al efecto se encuentra que el artículo 128 de la Constitución Política establece: “ Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritariamente el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.” … Es claro que los concejales no ostentan la calidad de empleados públicos, pues la Constitución Política los cataloga como servidores públicos …. Y si bien se prohíbe una doble asignación del Tesoro Público, exceptuando la cátedra universitaria, no lo es menos que dicha prohibición no está erigida como causal de Pérdida de la Investidura de Concejal. Tal vez implique otro tipo de sanción pero no ésta. (Negrillas y subrayas fuera de texto). La Sala en sentencia de 13 de diciembre de 2012 (Expediente: 2012-00534, M.P. Dra. María Elizabeth García González) reiteró el anterior pronunciamiento y precisó que lo que genera la causal de incompatibilidad es el vínculo que el Concejal en forma paralela mantenga con la Administración Pública, y no si recibe o no efectivamente la remuneración, puesto que podría renunciar a ella, sin que se

deje de incurrir en la causal de pérdida de investidura. Asimismo, la Sala en la citada providencia recalcó que las causales de incompatibilidad que dan lugar a la pérdida de investidura son taxativas, y la doble asignación proveniente del tesoro público no está tipificada en nuestro ordenamiento jurídico como causal de pérdida de investidura. En esa oportunidad, la Sala sostuvo: “Lo anterior enerva las afirmaciones del actor en el sentido de que está Corporación haya admitido como causal de pérdida de investidura el percibir más de una asignación del tesoro público, ello por cuanto el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, en parte alguna la consagra como violatoria del régimen de incompatibilidades, lo que pone de manifiesto el alcance o interpretación diferente dado por el demandante a lo argumentado en los fallos a que hace referencia tanto en la demanda como en el recurso de apelación. En efecto, conforme se colige de la sentencia de 10 de marzo de 2005 (Expediente núm. 2004-00056 (PI), Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), se admitió que por regla general los Concejales, como servidores públicos, “se encuentran cobijados por la incompatibilidad o prohibición establecida en el artículo 127 de la Constitución Política, salvo que exista norma especial para ellos que regule el punto y en ese orden los exceptúe de dicha regla”; y que de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 la incompatibilidad se circunscribe al mismo municipio o distrito, o a sus entidades descentralizadas. Es decir, conforme lo indicó el Ministerio Público, lo que genera la causal

de incompatibilidad es el vínculo que el Concejal en forma paralela mantiene con la Administración Pública, y no si recibe o no efectivamente la remuneración, puesto que podría renunciar a ella, sin que se deje de incurrir en la causal de pérdida de investidura. Precisamente, en dicho proceso se configuró la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, por cuanto la Concejal demandada celebró contrato con el Departamento de la Guajira para la ampliación de redes del Municipio de Fonseca, no obstante que se desempeñaba como Concejal del citado Municipio, lo que permite evidenciar que lo que da lugar a la causal de incompatibilidad es el vínculo con la Administración Pública y no si recibe remuneración del tesoro público. Teniendo en cuenta que las causales de incompatibilidad que dan lugar a la pérdida de investidura son taxativas, y al no estar tipificada la doble asignación proveniente del tesoro público en nuestro ordenamiento jurídico como causal de pérdida de investidura, en la cual se soporta la demanda, la Sala confirmará la sentencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.” Así las cosas, como la doble asignación de recursos provenientes del tesoro público no se encuentra tipificada como causal de pérdida de investidura, las pretensiones de la demanda carecen de fundamento jurídico, debiéndose, entonces, confirmar la sentencia apelada. Fuerza es, entonces confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal de Cundinamarca el 18 de febrero de 2013. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO