CE-25000-23-42-000-2012-01297-02(2814-19)-2020

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS – Configuración / SUBORDINACION ELEMENTO DE

RELACIÓN LABORAL – Configuración / CARGA DE LA PRUEBA

[Q]uien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. (…) [T]estimonios (…) de (…) compañeros de trabajo del actor, (…) resultan coincidentes frente a tres aspectos sustanciales de la probanza del elemento de la subordinación, aspecto central discutido en este plenario; así informan (i) el cumplimiento de un horario, sin posibilidad de abandonar las instalaciones de ejecución de las actividades por parte del contratista (debía solicitar permiso con antelación para ausentarse), (ii) la dependencia a las órdenes e indicaciones para la ejecución emanadas de sus superiores, (iii) la imposibilidad de ejecutar el objeto del contrato de manera independiente, estando sujeto a los parámetros fijados por la entidad y obligado a permanecer en las áreas físicas asignadas para el desarrollo del mismo. Los aspectos revelados son indicadores de una relación subordinada, en todo caso, se consigue probar dicho elemento al verificar las funciones determinadas y el objeto de los contratos transcritos, que se constata

fueron cumplidos por el demandante, y que son del resorte de acción del demandado. En suma resultan probados los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica y al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió ánimo permanente de contratar al actor por parte de la entidad accionada, al revisar la continuada y atemporal contratación descrita, que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza y objeto de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, tal como se desprende de lo antedicho, por lo cual se confirmará el sentido de la sentencia recurrida.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO LEY 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23

PRESCRIPCIÓN TRIENAL PARA RECLAMAR PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES – No configurado

[A]l revisar los contratos relacionados existió una relación contractual sin solución de continuidad entre el actor y el DANE, entre el 29 de julio de 1997, hasta el 30 de diciembre de 2008; de tal forma, que atendiendo a que la reclamación administrativa se radicó el 5 de septiembre de 2011 (…), todo el periodo señalado resulta idóneo de ser reclamado en cuanto al pago de prestaciones sociales, en caso de ser probados los elementos fundantes de una relación laboral, pues sobre aquel no transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968,

para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, interrumpiendo el fenómeno jurídico de la prescripción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102 / DECRETO 3135 DE 1968

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS – Configuración / GARANTIAS DEL DERECHO PENSIONAL COMO CONSECUENCIA DE LA DECLARATORIA DE CONTRATO REALIDAD – La entidad contratante debe cancelar las sumas faltantes entre lo aportado al sistema integral de seguridad social por el cotizante y lo que se debió aportar [S]e confirmará el sentido de la sentencia recurrida pero se modificará en cuanto (…) se condenará al DANE al pago de los aportes a pensión del actor. De tal forma, se orientará que lo procedente en aras de garantizar el derecho pensional del mismo es que a título de restablecimiento del derecho el demandado determinará mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01297-02(2814-19)

Actor: ELKIN ORDOÑEZ RIVERA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA - DANE Y FONDO ROTATORIO DEL DANE - FONDANE Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Contrato Realidad Fallo de segunda instancia – Ley 1437 de 2011

La Sala decide el recurso de apelación que presentan el actor y la entidad convocada, contra la sentencia de 20 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, mediante la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La demanda1

1. El señor ELKIN ORDOÑEZ RIVERA, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra de NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA - DANE Y FONDO ROTATORIO DEL DANE - FONDANE, para que se declare la existencia una relación laboral entre las partes del litigio (fl.474).

Pretensiones

2. El actor pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido

en el Oficio Número 20111200080991, de 13 de septiembre de 2011 (fls.31 y 32), que expide la Jefe Asesora Jurídica del -DANE-, y que niega al actor la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de todos los derechos laborales y prestacionales, equiparado a un empleado de planta vinculado a esa entidad (fl.474).

3. Conforme a lo anterior, se declare la existencia de una relación laboral, sin solución de continuidad, durante el periodo del 29 de julio de 1997 y el 30 de diciembre de 2008 (fl.474). Así, se reconozcan y paguen al demandante a título de restablecimiento del derecho todos los derechos laborales y prestacionales causados en dicho periodo conforme a la escala salarial de un cargo equivalente de planta en la convocada (fl.477), al reconocimiento devolución y pago de los aportes que realizó por concepto de seguridad social en cuanto el porcentaje que le correspondía al demandado, pago de garantías de cumplimiento exigidas en los contratos y a los gastos de publicación en el diario único de contratación pública. A las demás consecuenciales (fl.477). 1 Folios 474 a 532.

Fundamentos fácticos

4. Refiere el demandante ELKIN ORDOÑEZ RIVERA, prestó sus servicios para

la NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA - DANE Y FONDO ROTATORIO DEL DANE - FONDANE, ejerciendo funciones en la PRODUCCIÓN ESTADÍSTICA DE INFORMACIÓN PARA EL SISTEMA DE SÍNTESIS Y CUENTAS NACIONALES (fl.478), por medio de reiteradas órdenes de prestación de servicios, en igualdad de condiciones que

sus pares de planta, sin solución de continuidad, cumpliendo un horario asignado en forma habitual y permanente, sin autonomía, bajo subordinación, con los elementos propios de esa entidad desde el 29 de julio de 1997 y el 30 de diciembre de 2008 (fls.477 a 488).

5. Se establece dentro del plenario, que el actor elevó derecho de petición ante el demandado, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, el 7 de septiembre de 2011 (fl.4), ante lo cual aquel respondió mediante el acto demandado, negando dichas expectativas pues considera que la relación fue eminentemente de orden contractual (fls.31 y 32).

6. Se verifica la audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría Novena - Judicial II, ante el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, el 27 de febrero de 2012 en Bogotá, D.C. (fl.91); interpuso demanda el actor ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 19 de octubre de 2012 (fl.0), admitida el 6 de octubre de 2014 (fl.553), el mismo procede a decidir el caso mediante sentencia de 20 de septiembre de 2018, la cual accede parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls.620 a 643) y que fuera apelada por el actor el 26 de octubre de 2018 (fls.652 a 656)., y la accionada, el 1° de noviembre de 2018 (fls.659 y 660). Concepto de violación

7. La parte actora estima vulnerados los artículos, 13, 25 y 53 de la Constitución

Política, dado que se afectó el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, igualdad y derecho al trabajo, existiendo un falsa motivación del acto acusado, pues de haberse atendido a la existencia de los elementos de una verdadera relación laboral como la que se configuró, no se hubiera negado (fls.502 a 505). Oposición a la demanda2

8. El DANE y FONDANE, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, considera en la contestación los siguientes aspectos centrales; (i) no procede una eventual condena sobre acreencias laborales en tanto no existe previo a la demanda una relación laboral establecida; (ii) entonces, procede es la controversia contractual más no el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. (iii) El demandante prestó sus servicios de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde (a) fueron disímiles los objetos contractuales en cada prestación de servicios, (b) carecieron de continuidad, y se

(c) suscribieron con dos entidades distintas, siendo que el DANE y FONDANE cada cual tiene su propia personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio de tal forma que la adscripción para el particular no es suficiente para entender que se está frente a una misma entidad (fl.584). Además, (iv) no se presenta en el particular subordinación alguna sobre el contratista, pues no cumplió órdenes, horarios, ni estuvo sometido a superiores jerárquicos sino al habitual supervisor del contrato (fls.603 a 605). Sentencia apelada3

9. El Tribunal de Cundinamarca, mediante el fallo impugnado accede

parcialmente a las pretensiones de la demanda, establece que se constataron los elementos propios de una verdadera relación laboral, valorando que la subordinación se prueba, de acuerdo a los testimonios y el objeto y funciones consignadas en los contratos de prestación de servicios, desarrolladas por el actor y que obedecen a la naturaleza de las entidades demandadas, sumado a que esas funciones requirieron de órdenes superiores, sin discrecionalidad del contratista (fls.640 a 642).

10. En todo caso, el Colegiado de Instancia concluye que el DANE y FONDANE son entidades diferentes y autónomas, por lo cual realiza el análisis de la prescripción trienal frente a aquellas distintamente, analizando frente a cada cual 2 Folios 577 a 607. 3 Folios 620 a 643. la continuidad de los contratos suscritos con el señor demandante; de tal forma falla (fls.642 y 643): “Primero: Declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto de los contratos celebrados entre las partes entre el 29 de julio de 1997 y el 28 de diciembre de 2007, por lo manifestado en las consideraciones de la presente sentencia.

Segundo. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20111200080991 de 23 de septiembre de 2011, mediante el cual se niega el pago de las acreencias laborales, del tiempo durante el cual el demandante estuvo vinculado en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (FONDANE). Tercero. Declarar la existencia de la relación laboral entre el señor Elkin

Ordoñez Rivera y el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (Fondane), en las fechas en que se probó que existió un vínculo laboral, es decir a partir del contrato N° 336/97 (29-julio-97), hasta la culminación del contrato N° 103/00 /17-abril-00), el cual finalizó el 31 de diciembre de 2000.

Cuarto: Declarar la existencia de a relación laboral entre el demandante y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística(DANE), a partir del contrato N° 146/01 (6-marzo-01), hasta la culminación del contrato N° 208/07(5marzo-07), el cual finalizó al 28 de diciembre de 2007.

Quinto: Declarar la existencia de la relación entre el señor Ordoñez Rivera y el

Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (FONDANE), a partir del contrato N° 1134/08 (13-febrero-08), hasta la culminación del contrato N° 3013/2008 (9-junio-08), el cual finalizó al 28 de diciembre de 2008.

Sexto: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, Ordenar al Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (FONDANE), pagar al señor Elkin Ordoñez Rivera, identificado con la Cédula de ciudadanía N° 88.305.106, las diferencias de todas y cada una de las prestaciones sociales que resulten entre lo que recibió por concepto de los contratos de prestación de servicios y el pago de los aportes por dicho periodo a las entidades de Seguridad Social en la debida proporción (con base en la

fracción mensual del valor pactado por concepto de honorarios), dentro del lapso de tiempo comprendido entre la celebración del contrato No. 1134/2008 desde el 13 de febrero de 2008, hasta que culmino el vínculo contractual, en virtud del contrato No. 3013/2008, es decir, 30 de diciembre de 2008, teniendo en cuenta la correspondiente interrupción.

Séptimo: El Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (FONDANE), deberá reconocer y pagar los porcentajes de cotización del sistema de seguridad social en pensiones y salud durante el citado lapso en que prestó sus servicios y que la entidad demandada no traslado al fondo de pensiones y EPS, estos es, desde el 29 de julio de 1997 al 31 de diciembre de 2000 y del 13 de febrero al 30 de diciembre de 2008, con las respectivas interrupciones, para lo cual el demandante deberá acreditar los aportes que efectuó. Pero en el caso de que no los hubiese realizado, se deberán efectuar las cotizaciones respectivas y descontar el porcentaje que le correspondía a ella, tal y como se precisó en la parte motiva de esta providencia.

Octavo. El Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), deberá reconocer y pagar los porcentajes de cotización del sistema de seguridad social en pensiones y salud durante el citado lapso en que prestó sus servicios y que la entidad demandada no traslado al fondo de pensiones y EPS, el lapso comprendido entre el 06 de marzo de 2001 al 28 de diciembre de 2007, con las respectivas interrupciones, para lo cual el demandante deberá acreditar los

aportes que efectuó. Pero en el caso de que no los hubiese realizado, se deberán efectuar las cotizaciones respectivas y descontar el porcentaje que le correspondía a ella, tal y como se precisó en la parte motiva de esta providencia. Noveno. El Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (FONDANE), hará las actualizaciones sobre las sumas adecuadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R=Rh. Índice final Índice inicial Décimo. El Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (FONDANE), deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 1925 del Código de Procedimiento Administrativo y delo Contencioso Administrativo. Décimo Primero. Declarar que el tiempo laborado por el señor Elkin Ordoñez Rivera, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios desde el 29 de julio de 1997 al 30 de diciembre de 2008, se debe computar para efectos pensionales.

Décimo Segundo: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Décimo Tercero. Por secretaria de la subsección, devolver a la parte demandante el remanente, si lo hubiere, de la suma depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso.” Recursos de apelación

ACTOR4

11. El demandante, sustenta su recurso de apelación bajo el cargo de una indebida valoración del fenómeno prescriptivo, pues acusa la sentencia de no tomar en cuenta que existió una sola relación con las entidades sin solución de continuidad durante once años, más cuando sostiene, que no existe una unificación jurisprudencial que resuelva este término prescriptivo, el cual puede ser de tres, o de cinco años de acuerdo al precedente jurisprudencial. Indica que declarar la prescripción sobre gran parte de la relación deprecada sería someter al trabajador a demandar mientras está cursando aún la relación laboral, a lo que explica que la instancia declara la existencia de una verdadera relación laboral durante el transcurso de todo el periodo demandado pero prescribe las pretensiones de gran parte de la misma lo cual atenta contra la seguridad jurídica

(fls.655 y 656) 4 Folios 652 a 656 y

NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA

- DANE Y FONDO ROTATORIO DEL DANE - FONDANE5

12. Son argumentos de la convocada en su recurso de alzada; (i) incurre la sentencia de instancia en una discrepancia, pues mientras declara la nulidad del acto y en consecuencia ordena el reconocimiento de la relación laboral, de otra parte, indica la interrupción de la relación contractual y declara la prescripción, (ii) lo que prueba que si existió interrupción se desdibujó la continuidad como elemento constitutivo de la probanza de la relación laboral. (iii) Así mismo, el fallo determina que el actor ejerció las mismas funciones en los contratos, pero de otra

parte, que obedeció a objetos contractuales diferentes, unos en el DANE y otros en el FONDANE, distintas entidades, con interrupciones significativas entre la relación con una y otra entidad, lo que de nuevo es contradictorio; además, (iii) la valoración de los testimonios es errada pues ninguno indica las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que se ejecutaron las labores del actor.

13. Finalmente, refiere que existió por parte del actor un vínculo contractual con la ASOCIACIÓN COLOMBIANA PARA EL AVANCE DE LA CIENCIA – ACAC-, quien al ser una persona jurídica de carácter privado esta debería asumir su responsabilidad de forma autónoma sin importar que los servicios contratados fueran para el DANE, pues la entidad puede contratar a través de terceros las actividades de operaciones estadísticas (fls.659 a 660).

Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia

14. El actor presenta sus alegatos de conclusión reiterando sus alegatos de alzada (fl.484 a 688). El convocado guardó silencio (fl.689). El Ministerio Público no presenta Concepto (fls.689).

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico

15. De acuerdo a los argumentos expuestos por la entidad apelante, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una adecuada valoración de las pruebas obrantes en el proceso con lo cual se 5 Fls.659 y 660 probaron los elementos de la relación laboral en especial el elemento de la subordinación; en caso de encontrarse probada aquella, determinar si acaece el fenómeno jurídico de la prescripción.

16. Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto

17. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio)

17. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

18. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una

relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

19. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

20. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación6 de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de

la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7”.

21. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN

SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco

(25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (008815) CE–SUJ2-005-16. 7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

22. Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo8, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres

elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio)

23. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

24. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como 8 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto

25. La Sala abordará el estudio del presente caso, atendiendo las reglas

jurisprudenciales que se vienen observando en litigios de similares características fácticas, por tanto antes de iniciar cualquier análisis probatorio, debe reiterarse la indispensable presencia de los contratos suscritos entre las partes, en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica que no es posible realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente frente a los contratos debidamente aportados.

26. Tal exigencia se apuntó por esta Subsección9 y refiere al particular que: “(…) el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine”.

27. Entonces, el señor ELKIN ORDOÑEZ RIVERA, dice haber laborado para la

entidad NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA - DANE Y FONDO ROTATORIO DEL DANE - FONDANE, manifiesta, contratado mediante reiterados contratos de prestación de servicios que buscaron evadir la existencia del verdadero vínculo laboral que sostuvo con aquella; alega la configuración de esa relación durante el periodo del 29 de julio de 1997 y el 30 de diciembre de 2008.

28. De tal forma, se encuentran aportados por la parte demandante e incorporados en debida forma, según se aprecia en audiencia inicial celebrada el

29 de julio de 2015 (fls.656 a 661; CD, fl.662), los siguientes contratos suscritos así (fls.97 a 313 y Cuaderno Anexo):

9 CONSEJO DE ES