CE-25000-23-42-000-2012-01918-01(3671-13)-2014

PENSION DE JUBILACION - Régimen especial Contraloría General de la República / FACTORES SALARIALES - Ingreso base de liquidación / BONIFICACION O QUINQUENIO - Inclusión de la sexta parte del valor pagado en el último quinquenio / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACIONInclusión de todos los factores salariales devengados en una sexta parte En el presente caso se encuentra demostrado que la demandante ingresó a la Contraloría General de la República el 16 de noviembre de 1978, es decir, con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 106 de 1993 (30 de diciembre), por ende, tiene derecho a la inclusión del quinquenio como factor salarial para la liquidación de la pensión en una sexta parte de lo percibido por ese concepto en el último semestre de servicio. Es del caso evidenciar que la cifra de $44.585.442 que aparece en la certificación de sueldos expedida por la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República devengada por concepto de “Bonificación Especial” equivale a la sumatoria de varios períodos acumulados de quinquenio dado que supera ostensiblemente el valor de “un mes de remuneración”. En ese orden, el valor a incluir en el ingreso base de liquidación será la sexta parte del valor pagado por concepto del último quinquenio percibido en el semestre de servicio anterior al retiro. En este orden de ideas, la pensión de jubilación de la demandante deberá reliquidarse incluyendo en el ingreso base de liquidación la sexta parte de todos los factores

devengados durante el último semestre comprendido entre el 18 de agosto de 2008 y el 17 de noviembre de 2009, como son: el sueldo, las bonificaciones por servicios y especial (quinquenio), y las primas técnica, de servicios, navidad y vacaciones. Sobre el tema de la aplicación de la transición dispuesta en la Ley 100 de 1993 para efectos de la liquidación de la pensión que se reconoce conforme al régimen anterior, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido reiterativa al considerar que el beneficio también se extiende a la fórmula para calcular el ingreso base de liquidación dispuesta en la norma anterior. En tal virtud, la prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores devengados durante el lapso de tiempo que disponga el régimen anterior y no los previstos en el Sistema General de Pensiones. Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 929 DE 1976 - ARTICULO 17 / DECRETO 3135

DE 1968 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTICULO 40 / DECRETO 1045 DE 1978ARTICULO 45 / DECRETO 720 DE 1978 - ARTICULO 40 / LEY 106 DE 1993 / DECRETO 44 DE 1995 - ARTICULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01918-01(3671-13)

Actor: MARIA BRIGIDA MEJIA GOMEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial celebrada el 3 de julio de 2013, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Maria Brígida Mejía Gómez contra la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL, en liquidación.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de la Resolución No. UGM 003924 de 12 de agosto de 2011, artículo primero, proferida por el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, que reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez de la demandante en cuantía de $6.000.381, a partir del 17 de noviembre de 2009; y de las Resoluciones Nos. UGM 019464 de 5 de diciembre de 2011, UGM 049344 de 8 de junio de 2012 y UGM 53300 de 1º de agosto de 2012, proferidas por el Gerente Liquidador de Cajanal, mediante las cuales se reliquidó la pensión de jubilación de la actora. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a rediquidarle la pensión de vejez en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicio

prestado en la Contraloría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, en armonía con lo establecido en el Decreto 1045 de 1978, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La demandante nació el 17 de noviembre de 1959. Según lo dispuesto en la Resolución No. 003924 de 12 de agosto de 2011, acreditó 1555 semanas de servicio para acceder a la pensión, comprendidas entre el 16 de noviembre de 1978 y el 17 de febrero de 2009. Radicó la solicitud de reconocimiento de su pensión de jubilación el 18 de noviembre de 2009, y en cumplimiento de un fallo de tutela la entidad profirió la Resolución No. UGM 003924 de 12 de agosto de 2011, que reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $6.002.381, a partir del 17 de noviembre de 2009, como disposición aplicable citó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El 5 de septiembre de 2011 la actora solicitó la reliquidación de la pensión reconocida; para tal efecto acreditó que laboró en la Contraloría General de la República hasta el 17 de febrero de 2009, desvinculada mediante Decreto 0168 de 2009. Mediante Resolución No. 019464 de 5 de diciembre de 2011, el Liquidador de Cajanal negó la reliquidación de la pensión de la actora porque consideró que al

momento de liquidarla se le respetó el régimen especial establecido en el Decreto 546 de 1971 (sic), con relación a la edad, el tiempo y el monto, pero la liquidación se realizó conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues adquirió el estatus en vigencia de esa norma. Contra la decisión anterior la demandante interpuso recurso de reposición con el fin de que se incluyeran, además de la asignación mensual y la prima técnica, los demás devengados en el último semestre de servicio. El Liquidador de Cajanal a través de la Resolución No. UGM 049344 de 8 de junio de 2012, revocó la Resolución No. 019464 de 2011 y ordenó reliquidar la pensión de la demandante elevando la cuantía a $8.305.735, a partir del 17 de noviembre de 2009, sin incluir los factores salariales establecidos en el Decreto 929 de 1976. Mediante Resolución No. UGM 053300 de 1º de agosto de 2012, Cajanal adicionó la Resolución No. 049344 de 2012, en el sentido de efectuar los descuentos por los aportes para pensión no efectuados. La demandante es beneficiaria del régimen de transición porque para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicio, por lo que le resulta aplicable el régimen anterior dispuesto para los servidores de la Contraloría General de la República. La Caja Nacional de Previsión liquidó la pensión sin tener en cuenta que el último empleo desempeñado por la demandante fue el de Asesora de Despacho, Nivel

Asesor, Grado 02 desde el 18 de noviembre de 2008 hasta el 17 de febrero de 2009 y en tal virtud, deben incluirse todos los factores devengados en el último semestre, comprendido entre el 18 de noviembre de 2008 y el 17 de febrero de 2009, así:

FACTORES VALOR TOTAL

Sueldos: $24.006.500

Prima Técnica $8.777.052

Bonificación por Servicios: $2.372.954

Bonificación Especial: $44.585442

Prima de Vacaciones: $7.510.927

Prima de Servicios: $6.963.770

Prima de Navidad: $11.776.395

NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas citó la Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 93, 94 y 230; Ley 100 de 1993, artículos 36, 141 y 150; Decreto 929 de 1976, artículos 7 y 23; Decreto 1045 de 1978, artículo 45.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1. El apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE en liquidación, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma con fundamento en lo siguiente (fl. 84): La pensión de jubilación de la demandante fue reconocida teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en la Ley 100 de 1993, en razón a que los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público fueron incorporados al

Régimen General de Seguridad Social (sic).

El régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite la aplicación del régimen pensional anterior solo respecto de la edad, el tiempo de servicio y el monto, pero en lo demás, la prestación se rige por la norma citada, es decir, que para efectos de la liquidación pensional se debe tener en cuenta el periodo fijado en el régimen vigente y los factores salariales enunciados en forma taxativa.

2. El apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, se opuso a las pretensiones de la demanda porque no hizo parte del procedimiento administrativo que concluyó con los actos administrativos demandados (fl. 97).

De acuerdo con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 4269 de 2011, la UGPP no tiene competencia para revisar los actos administrativos demandados porque no los profirió, fue a partir del 8 de noviembre de 2011 fue tuvo a su cargo las reclamaciones sobre pensiones de jubilación. Por lo anterior, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de agotamiento de la vía gubernativa y buena fe. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el trámite de la audiencia inicial celebrada el 3 de julio de 2013, profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (fls. 154 a 169): Luego de citar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, advirtió que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en esa norma porque contaba con

más de 15 años de servicio a la fecha de su entrada en vigencia, 1º de abril de 1994, y en tal virtud, la pensión debe reconocerse y liquidarse conforme a lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976 que consagra el régimen de prestaciones sociales de los empleados de la Contraloría General de República. Como el Decreto 929 de 1976 no contempló de manera específica los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación, debe acudirse a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1978 que, en el artículo 40, señala los factores que constituyen salario para los funcionarios de la Contraloría, y a lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. La aplicación armónica de las normas citadas permite concluir que la pensión debe liquidarse con todos los factores salariales que haya percibido el servidor púbico en el último semestre de servicio en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. En este caso la demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión con todo lo devengado durante el periodo comprendido entre el 18 de agosto de 2008 y el 17 de febrero de 2009, incluyendo las primas de vacaciones y navidad, y las bonificaciones por servicios y especial o quinquenio, este último por el valor total pagado divido en seis. EL RECURSO El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, con la siguiente argumentación (fl. 171): Luego de citar extensos aparte de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia1, advirtió que el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993 salvaguardó una simple expectativa de quienes estaban próximos a pensionarse, manteniendo a su favor solo algunas exigencia del régimen anterior como son la edad, el tiempo de servicio y el monto de la prestación, las demás que expresamente decidió modificar no pueden ser incluidas dentro del beneficio. Continuó con la transcripción de la sentencia de la Corte Suprema en la que se afirmó que las pensiones amparadas por el régimen de transición se deben reconocer aplicando el régimen anterior respecto de la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas y el monto de la prestación “en lo que toca con la tasa de reemplazo”, pero el ingreso base de liquidación pensional se rige, en estricto sentido, por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, en Concepto visible a folio 255, solicitó confirmar la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: Advirtió que al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la pensión le sea reconocida y liquidada conforme a lo establecido en el régimen especial de pensiones consagrado a favor de los servidores de la Contraloría General de la República, el cual establece que el monto de la prestación equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios. 1 Sentencia de 1º de junio de 2010, Exp No. 3750, M.P. Camilo Tarquino Gallego, Sala de Casación Laboral.

Luego de transcribir los artículos 7 del Decreto 929 de 1976 y 45 del Decreto 1045 de 1978, que establecen el monto de la pensión y los factores salariales incluibles en la base de liquidación pensional, advirtió que la pensión de la demandante se rige por esas normas ya que acreditó más de 30 años de servicio en la Contraloría General de la República. El régimen de pensiones de la Contraloría General de República no se puede fraccionar en razón a que obedece a un sistema más favorable que el general vigente pues permite incluir todos los factores devengados en el último semestre de servicios. “Proceder de manera diversa, recortaría derechos prestacionales de los funcionario del citado ente de control y se le desconocería tal régimen.” Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la señora Maria Brigida Mejía Gómez tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, hoy, Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, le reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores devengados en el último semestre de servicio, en aplicación del régimen especial de pensiones dispuesto para los servidores de la Contraloría General de la República, contenido en los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978. Actos demandados

1. Resolución No. UGM 003924, del 12 de agosto de 2011, por medio de la cual Cajanal reconoció y ordeno el pago de la pensión de vejez a la señora María

Brígida Mejía Gómez, en cuantía de $6.002.381, efectiva a partir del 17 de noviembre de 2009. La prestación fue reconocida y liquidada conforme con lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976, incluyendo algunos de los factores devengados por la demandante en el último semestre de servicio, comprendido entre el 18 de agosto de 2008 y el 17 de febrero de 2009 (fl. 4).

2. Resolución No. UGM 019464, del 5 de diciembre de 2011, mediante la cual Cajanal negó la reliquidación de la pensión de vejez, con el argumento de que el reconocimiento se realizó según la regulación ajustada al caso de la demandante

(fl.10).

3. Resolución No. UGM 049344 del 8 de junio de 2012, a través de la cual Cajanal resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior revocándola. En su lugar, reliquidó la pensión de vejez de la señora María Brígida Mejía Gómez aumentando la cuantía a $8.305.735, efectiva a partir del 17 de noviembre de 2009, incluyendo el valor total de lo pagado por concepto de quinquenio y primas de navidad y servicios (fl. 21).

4. Resolución UGM 53300 del 1 de agosto de 2012, mediante la cual Cajanal, adicionó el acto administrativo anterior en el sentido de ordenar el descuento de $5.828.813.00, por concepto de aportes para pensión, sin perjuicio de que posteriormente se cobre un valor adicional (fl. 27).

De lo probado en el proceso

De conformidad con lo expuesto en los actos administrativos demandados y en la Resolución No. 0168 de 17 de febrero de 2009, la señora María Brígida Mejía laboró en la Contraloría General de la República desde el 16 de noviembre de 1978 hasta el 17 de febrero de 2009. El último cargo desempeñado fue el de Profesional Universitario, grado 02, de la Dirección de Investigaciones Fiscales (fls. 4 y 35) Con el certificado de sueldos y factores salariales expedido por la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República el 25 de febrero de 2012, quedó acreditado que la demandante, durante el último semestre de servicio comprendido entre el 18 de agosto de 2008 y el 17 de febrero de 2009, percibió los siguientes factores salariales (fl. 34): SUELDO $24.006.500 (total semestre)

BONIFICACION POR $2.372.954

SERVICIOS

BONIFICACION ESPECIAL $44.585.442

PRIMA TÉCNICA $8.777.052 (total semestre)

PRIMA DE VACACIONES $7.510.927

PRIMA DE NAVIDAD $11.007.151

PRIMA DE SERVICIOS $6.963.770

ANÁLISIS DE LA SALA La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11 determina que se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a normativas anteriores. Para proteger las expectativas de quienes

estaban próximos a pensionarse a la fecha del cambio legislativo, la ley estableció en su favor el beneficio del régimen de transición de la siguiente manera: “Artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. Las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad las mujeres o 40 los hombre, tienen derecho a que la pensión les sea reconocida teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto dispuestos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema de Pensiones en el orden nacional. El régimen pensional anterior aplicable a los servidores públicos del orden nacional estaba dispuesto en la Ley 33 de 1985, sin embargo, tal normativa en el

artículo 1 excluyó de su aplicación a quienes, por ley, disfrutaban de un régimen especial de pensiones. En este caso, la demandante accedió al beneficio de la transición dado que para la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 15 años de servicio y en tal virtud, Cajanal le reconoció la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en el régimen especial de pensiones dispuesto por la ley para los empleados de la Contraloría General de la República. Sobre el tema de la aplicación de la transición dispuesta en la Ley 100 de 1993 para efectos de la liquidación de la pensión que se reconoce conforme al régimen anterior, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido reiterativa al considerar que el beneficio también se extiende a la fórmula para calcular el ingreso base de liquidación dispuesta en la norma anterior. En tal virtud, la prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores devengados durante el lapso de tiempo que disponga el régimen anterior y no los previstos en el Sistema General de Pensiones. Se encuentra demostrado que la demandante laboró más de 10 años en la Contraloría General de la República y por tal razón, la entidad le reconoció la pensión de jubilación respetando el régimen especial establecido en el Decreto 929 de 1976 respecto a la edad, el tiempo de servicio y el porcentaje de la prestación equivalente al 75% de lo devengado, pero el ingreso base de liquidación lo calculó sin tener en cuenta el valor total de lo devengado en el último semestre de servicio (fls. 5 y 23).

El régimen pensional especial de los servidores de la Contraloría General de la República está consagrado en el artículo 7 del Decreto Ley 929 de 1976 de la siguiente manera: “Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”. Además de las previsiones anteriores sobre edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, el Decreto 929 de 1976 establece que los viáticos no constituyen factor salarial para liquidar la pensión “a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido durante un lapso continuo de seis meses o mayor”, pero no establece cuáles sí lo son. Por tal razón, resulta necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto Ley 720 de 1978 que fijó el régimen salarial especial de los servidores de la Contraloría General de la República y enlistó los emolumentos que constituyen factor salarial así: “DE OTROS FACTORES DE SALARIO. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a). Los gastos de representación. b). La bonificación por servicios prestados. c). La prima técnica d). La prima de servicio anual e). Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio.” Ahora bien, como la norma citada establece de manera general que constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado y cita algunos de los emolumentos que encajan en esa descripción, resulta necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 929 de 1976 que remite a lo previsto en el Decreto 3135 de 1968 y a las normas que lo modifican y adicionan con el fin de suplir los vacíos, solo en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto.

Una de las normas que adicionan la citada preceptiva es el Decreto 1045 de 1978, disposición de carácter general, aplicable a todos los servidores del orden nacional, que en el artículo 45 enlista los factores de salario para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación de la siguiente manera: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”. De las normas citadas se concluye que el ingreso base de liquidación pensional para las pensiones reconocidas conforme al régimen especial aplicable a los servidores de la Contraloría General de la Nación debe calcularse con los factores de salario dispuestos en los artículos 40 del Decreto 720 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978, siempre que hayan sido devengados en el último semestre de servicio. Al respecto, resulta pertinente citar apartes de la sentencia de unificación jurisprudencial expedida por la Sección Segunda de esta Corporación el 14 de septiembre de 2011 en el Exp. No. 0899-11, que reiteró la siguiente tesis: “En relación con los factores a tener en cuenta esta Sección en sentencia de 19 de junio de 2008, Expediente No. 1228-07, con ponencia del Dr. Gerardo

Arenas Monsalve, expresó: “ (…) Para la Sala, la anterior relación de factores no pueden ser entendidos de manera taxativa y excluyente de los factores consagrados en el referido artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por dos razones: la primera, por cuanto fue el propio Decreto 929 de 1976 en su artículo 17 que remitió a sus factores; remisión que adhirió al régimen especial de la Contraloría, en cuanto a factores salariales se refiere, al régimen general de los empleados públicos. Y la segunda, porque la filosofía del artículo 40 del Decreto 720 de 1978 consistió en enunciar algunos factores salariales, toda vez que de su texto se desprende la existencia de otros posibles al decir que “Además […] constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. En resumen, la Sala precisa que para efectos de determinar la base de liquidación pensional de los empleados de la Contraloría General de la República debe acudirse a los factores salariales previstos en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y el 40 del Decreto 720 del mismo año, sin perjuicio de todos aquéllos que de manera habitual y periódica recibe el empleado como contraprestación por sus servicios. (…)” En esta oportunidad, la Sala acoge la anterior posición con el fin de determinar los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de la actora.”. Así, la jurisprudencia ha sido uniforme al considerar que además de los factores salariales establecidos en las listas de los artículos 40 del Decreto 720 de 1978 y

45 del Decreto 1045 de 1978, es viable la inclusión del quinquenio o bonificación especial, en consideración a que tiene naturaleza salarial para quienes se vincularon a la Contraloría General de la República con anterioridad a la expedición de la Ley 106 de 19932. Bajo ese entendido es que se considera que las listas no son taxativas. En este caso, la demandante demostró que en el último semestre de servicio, comprendido entre el 18 de agosto de 2008 y el 17 de noviembre de 2009, devengó sueldo, bonificaciones por servicios y especial (quinquenio), y las primas 2 Artículo 10 del Decreto 44 de 1995: Para los empleados que ingresen a la Contraloría General de la República con posterioridad a la publicación de la Ley 106 de 1993, o se vinculen con solución de continuidad, el quinquenio no constituirá factor de salario para ningún efecto legal técnica, de servicios, navidad y vacaciones; emolumentos que constituyen factor salarial para efectos de liquidar la pensión de jubilación dado que se trata de sumas que tienen carácter salarial, como el quinquenio, y se encuentran incluidos en las listas de los artículos 40 del Decreto 720 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978 (fl. 34). Ahora bien, en relación con la proporción en la que debe incluirse el denominado quinquenio o bonificación especial en el ingreso base de liquidación, la Sala hace las siguientes precisiones: La tesis inicial que manejó el Consejo de Estado3 sobre el tema fue la de incluir los factores salariales en forma proporcional dependiendo del período de causación de la prestación, es decir, las causadas cada seis meses serían incluidas en

sextas partes, las anuales en doceavas, y el quinquenio, causado cada 5 años, se incluía en la proporción mensual. Con posterioridad, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 11 de marzo de 2010, Exp. No. 0604-07, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, consideró que el régimen especial de los empleados de la Contraloría General de la República supone beneficios superiores a los dispuestos en un régimen ordinario y por tal razón, el quinquenio debía ser incluido en su valor total por lo siguiente: “… No ocurre lo mismo con la liquidación de la bonificación especial, causada cada vez que el empleado cumple cinco (5) años de servicios en la entidad, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco (5) años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación. Por ello, si no es susceptible de ser pagada en forma proporcional, tampoco lo es de ser segmentada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios …” La tesis anterior fue replanteada por la Sala en la sentencia