CE-25000-23-42-000-2013-00322-01(4250-13)-2014

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición. Factores La Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, unificó la jurisprudencia determinando que la preceptiva contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, es un principio general y no puede considerarse de manera taxativa, por tal razón, en el ingreso base de liquidación pensional deben incluirse todos los factores efectivamente devengados realizando los aportes que correspondan.

FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1985 – ARTICULO 1

PENSION DE JUBILACION – Cuantía. Aplicación del régimen de transición. Principio de inescindibilidad de la ley El Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones, FONCEP, señaló que la liquidación de la pensión de la señora Carmen Lilia Velásquez Quecán debía efectuarse conforme al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, tal argumento no es de recibo por parte de la Sala, pues ello desvirtuaría el régimen de transición, en la medida en que el régimen que la cobijaba debe ser aplicado inexorablemente en su integridad, lo contrario sería, como introducir una norma que no es permitida en materia laboral que es la escisión de las normas. Es decir, si se altera alguno de los presupuestos señalados por el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, como el caso de la demandante, es tanto como desconocer el régimen de transición, y de paso se

desnaturaliza el régimen del cual es beneficiario. Además, aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley”, el cual prohíbe la aplicación parcial de las normas legales.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 INCISO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00322-01(4250-13)

Actor: CARMEN LILIA VELASQUEZ QUECAN

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS CESANTIAS Y

PENSIONES, FONCEP

(AUTORIDADES NACIONALES) INSTANCIA: SEGUNDAHa venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 11 de noviembre de 2014, después de surtidas a cabalidad la demás etapas procesales1, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 31 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Carmen Lilia Velásquez Quecán contra el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, hoy Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP.

PRETENSIONES Actuando en nombre propio2 y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, estipulado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, la señora Carmen Lilia Velásquez Quecán solicitó la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 2473 de 8 de septiembre de 2005, por la cual la Subdirectora de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda de Bogotá le reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez, en cuantía de un millón ciento noventa y nueve mil seiscientos cuatro pesos ($1.199.604), a partir del 15 de julio de 20043; Resolución No. 01501 de 17 de agosto de 2007, expedida por el Director General del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, que reliquidó la prestación que le había sido otorgada4; y, el Oficio No. 2011EE19763 de 30 de septiembre de 2011, por la cual el Director de Pensiones del ente demandado le negó la reliquidación de la pensión. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho solicitó, la reliquidación de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 y con la inclusión de todos los factores salariales que percibió durante el último año de servicio; reconocer las diferencias de las mesadas causadas desde el 15 de julio de 2004, fecha en que adquirió el beneficio prestacional, con la correspondiente indexación e intereses a que haya lugar; condenar en costas a la

1 Dadas las condiciones previstas en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, y siendo innecesaria la celebración de la audiencia pública, se corrió traslado para alegar por escrito el 26 de mayo de 2014, a las partes y al Procurador Delegado ante esta Corporación. 2 Cuenta con Tarjeta Profesional de Abogado No. 66.461 del C.S. de la Judicatura. 3 Fecha en que cumplió los 55 años de edad. 4 Para el efecto se tuvo en cuenta la prima técnica, la cual de acuerdo con el Decreto No. 1158 de 1994, constituía factor salarial. parte demandada; y, dar aplicación a la Sentencia en los términos previstos en artículo 192 del C.P.A.C.A. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Señaló la demandante que nació el 15 de julio de 1949 y prestó sus servicios al Distrito Capital en la Caja de Previsión Social Distrital desde el 12 de mayo de 1971 al 30 de octubre de 1996; posteriormente, en la Secretaría Distrital de Hacienda desde el 30 de noviembre de 1998 al 31 de diciembre de 2000, y luego, desde el 31 de enero de 2001 al 30 de enero de 2002; es decir, que para el 15 de julio de 2004, fecha en que cumplió los 55 años de edad, consolidó el estatus pensional. Manifestó que el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, a través de la Subdirección de Obligaciones Pensionales de la Secretaría Distrital de Hacienda, le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $1.199.604 a partir del 15 de julio

de 2004. Posteriormente, a través de la Resolución No. 01501 de 17 de agosto de 2007 le reliquidaron la prestación porque le incluyeron la prima técnica dentro del ingreso base de liquidación. El 16 de septiembre de 2011 solicitó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, la reliquidación de la pensión para que le tuvieran en cuenta todos los valores que había devengado durante el último año de servicios; no obstante, por medio del Oficio No. 2011EE19763 de 30 de septiembre de 2011 le fue negada tal petición bajo el argumento de que no habían elementos nuevos que permitieran cambiar las determinaciones que se habían adoptado a través de los anteriores actos administrativos. Advirtió que, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, aplicó el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referente a que el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. Señaló que el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, al establecer el ingreso base de liquidación en la forma antes mencionada, desconoció lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, esto es, que para determinar el monto de la prestación se tomaría el 75% de los factores

devengados en el último año de servicios. Agregó que, si se tiene en cuenta la Certificación expedida por la Subdirección de Talento Humano de la Secretaría Distrital de Hacienda, su pensión debería reconocerse con el 75% de la asignación básica, las primas técnica, de servicios, vacaciones, navidad y la bonificación de servicios que percibió durante el último año de servicios. Finalmente destacó, que el 9 de octubre de 2012 quedó agotado en debida forma el presupuesto prejudicial conciliatorio, tal y como lo demuestra el Acta de Audiencia de Conciliación No. 12-160 de la Procuraduría 88 Judicial I para asuntos administrativos.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Como disposiciones violadas citó las siguientes: Leyes 33 de 1985; 62 de 1985, 100 de 1993, artículo 36; y, Decreto 3135 de 1968. La demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por las siguientes razones: Destacó, que como para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, pues nació el 15 de julio de 1949, es beneficiaria de la aplicación de la Ley 33 y 62 de 1985. Lo anterior, porque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 creó una excepción a la aplicación del Sistema de Seguridad Social en pensiones para quienes al 1º de abril de 1994 hubieran cumplido 35 años de edad en el caso de las mujeres o 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, pues a éstos se les debía continuar aplicando las disposiciones del régimen anterior al

cual se encuentran afiliados. Señaló que tanto las Leyes 33 y 62 de 1985, como las disposiciones contenidas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 establecen que el monto de las pensiones de jubilación se fijarán con el 75% promedio de lo devengado por el empleado o trabajador en el último año de servicios. Consideró que, adicionalmente se le deben tener en cuenta, de acuerdo a la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado5, todos los emolumentos que como contraprestación directa del servicio haya recibido. Al respecto aclaró, que existen algunas prestaciones sociales, a las cuales el legislador les otorgó otra denominación, como las primas de navidad y de vacaciones, que constituyen factor salarial para efectos de liquidar la pensión, tal y como quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Corrido el traslado de la demanda al Gerente General del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, de conformidad con lo ordenado por Auto de 4 de abril de 20136 (folios 59 a 63), mediante notificación personal de 15 de abril de 2013 (folio 71), no efectuó manifestación alguna. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante Sentencia de 31 de julio de 2013: i) declaró probada de oficio la excepción de prescripción de las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 16 de septiembre de 2008; ii) declaró la nulidad parcial de la

Resolución No. 01501 de 17 de agosto de 20077 y del Oficio No. 2011EE19763 de 30 de septiembre de 20118; iii) Ordenó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones reliquidar la pensión de jubilación de la señora Carmen Lilia Velázquez Quecán de conformidad con la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo 5 Consejo de Estado, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente No. 250002325000200607509 01, C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6 Suscrito por la Dra. Amparo Oviedo Pinto, Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. 7 Expedido por el Director General del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP. 8 Se declaró en el transcurso de la audiencia inicial, antes de la fijación del litigio, probada la excepción de oficio de falta de agostamiento de la vía gubernativa respecto de la Resolución No. 2473 de 8 de septiembre de 2005, puesto que era obligatorio interponer recurso de apelación en contra del citado acto. devengado durante el último año de servicios9; iv) condenar al citado ente a pagar únicamente las diferencias que por concepto de la reliquidación de la pensión resulten a favor de la demandante, con la correspondiente actualización; y, v) negó las demás pretensiones10. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos (CD visible a folio 93):

Indicó que la señora Carmen Lilia Velásquez Quecán es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que para el 1º de abril de 199411 contaba con más de 40 años de edad y más de 20 años de servicio, por ende, le son aplicables las normas anteriores, en este caso, la Ley 33 de 1985. Si bien el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, reconoció en los actos demandados que la actora es beneficiaria de la Ley 33 de 1985, lo cierto fue que se desconoció lo dispuesto en ésta para efectos de determinar el monto de la misma, pues aplicó lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referente a que el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. Destacó que, la Ley 33 de 1985 en el artículo 1º dispuso que el empleado oficial que haya servido veinte años continuos o discontinuos y llegara a la edad de 55 años tendría derecho a que por la respectiva Caja de Previsión le pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, por ende, se

le debe reconocer la pensión a la demandante con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios prestados, comprendido entre el 1º de octubre de 2001 y el 30 de octubre de 2002, y con los siguientes factores 9 Desde el 30 de octubre de 2001 al 30 de octubre de 2002, con la inclusión de los siguientes factores salariales: sueldo básico, primas técnica, de vacaciones (1/12), de servicios (1/12), de navidad (1/12) y bonificación por servicios (1/12), con efectos a partir del 16 de septiembre de 2008, por prescripción trienal, con los reajustes legales y sin perjuicio del descuento de los correspondientes aportes al sistema de seguridad pensional si no lo hubieran hecho. Además la entidad demandada deberá deducir del valor de las condenas, los pagos efectuados en virtud de la Resolución No. 01501 de 17 de agosto de 2007. 10 Ver folios 96 y 97. 11 Fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993. salariales: sueldo básico, primas técnica, de vacaciones, de servicios, de navidad y bonificación por servicios. El Consejo de Estado en Sentencia de 4 de agosto de 201012, señaló que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, los emolumentos salariales que conforman la base de liquidación pensional, son todos aquellos conceptos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé.

No es viable el reconocimiento de intereses, como quiera que de acuerdo con el artículo 192 del C.P.A.C.A., aún no se han causado, ni el pago de costas, ya que existe una discusión de buena fe y por ello no hay lugar a su condena. LA APELACIÓN La parte demandada, por intermedio de su apoderada, interpuso recurso de apelación en contra del proveído anterior, bajo los siguientes argumentos (folios 113 a 118): Señaló que el principio del trabajo y de solidaridad impone al Estado la adopción de políticas dirigidas al pleno empleo y la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados. Así los sistemas de seguridad social, además de ser la respuesta a la existencia de un derecho fundamental, tienen también una función instrumental desde el punto de vista de la realización de las finalidades del Estado Social del Derecho. El régimen de prima media con prestación definida corresponde al sistema público de beneficio definido que se caracteriza por los aportes que los afiliados realizan en un fondo común de naturaleza pública y el valor de la pensión de vejez no depende del ahorro sino del tiempo acumulado y del salario base de cotización. Destacó que para liquidar la pensión de vejez de las personas que son beneficiarias del régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se debe tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que 12 Expediente No. 2006-7509, C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, ya que así lo establece el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP procedió a reconocerle la prestación solicitada teniendo en cuenta el régimen anterior, esto es, la Ley 33 de 1985 en cuento a tiempo de servicio, edad y monto, pero el ingreso base de liquidación se estableció teniendo en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En tratándose de factores salariales, se deben incluir solo los que se encuentran señalados en la Ley 62 de 1985, tales como, primas técnica, de vacaciones, navidad, subsidio de transporte, alimentación y quinquenio. Las vacaciones no pueden tenerse en cuenta, como quiera que no son salario, sino que corresponden a un descanso remunerado. Expresó que a prima quinquenal se reconoció a través de convención, y no hace parte de los factores salariales, por lo cual tampoco se le puede incluir dentro del ingreso base de liquidación13. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Al tenor de lo estipulado en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 201114, previo traslado a las partes para que alegaran de conclusión, la Sala procede a dictar Sentencia dentro del término legal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico Consiste en determinar si la señora Carmen Lilia Velázquez Quecán tiene derecho a que el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones, FONCEP, le reliquide la pensión de jubilación con todos los factores que percibió durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, o

aplicado el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, 13 Se debe señalar que esta prestación no es objeto de debate. 14 El referido aparte dispone que: “(…) Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia, ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. (…)”. conforme a los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con los factores prestacionales señalados en el Decreto 1158 de 1994, Hechos probados. A folio 14 se encuentra copia de la cédula de la señora Carmen Lilia Velásquez Quecán, en el cual consta que nació el 15 de julio de 1949. Por medio de la Resolución No. 2473 de 8 de septiembre de 2005, la Subdirectora de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, reconoció y ordenó el pago en favor de la señora Carmen Lilia Velásquez Quecán de una pensión de vejez en cuantía de un millón ciento noventa y nueve mil seiscientos cuatro pesos ($1.199.604) a partir del 15 de julio de 2004, fecha en que cumplió los 55 años de edad. Para el efecto se reconoció que era beneficiaria de la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad y tiempo de servicios, sin embargo, para establecer el monto de la misma aplicó lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere

falta para ello (folios 15 a 24). Se debe tener en cuenta que dentro del citado acto administrativo se estableció que la demandante laboró desde el 12 de mayo de 1971 al 30 de diciembre de 1995 en la Caja de Previsión del Distrito; luego en la Secretaría de hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá desde el 30 de noviembre de 1998 al 31 de diciembre de 2000 y del 31 de enero de 2001 al 30 de octubre de 2002. Mediante Resolución No. 01501 de 17 de agosto de 2007, el Director General del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, reliquidó la pensión de jubilación reconocida a la demandante, elevando la cuantía a un millón trecientos ochenta y ocho mil ciento cincuenta y cinco pesos ($1.388.155) a partir del 15 de julio de 2004, ya que fue incluido dentro del ingreso base de liquidación para liquidar el monto de la pensión, la prima técnica (folios 25 a 28). El 16 de septiembre de 2011 la actora solicitó ante el Gerente del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP la reliquidación de la con fundamento en lo establecido en la ley 33 de 1985 y con la inclusión de todos los factores salariales que percibió durante el último año de servicios (folios 35 a 38). En virtud del Oficio No. 2011EE19763 de 30 de septiembre de 2011, suscrito por el Gerente de Pensiones del ente demandado, se le negó la reliquidación de la

pensión a la señora Velásquez Quecán, bajo el argumento de que el reconocimiento efectuado se encontraba ajustado a derecho (folios 31 a 33). El 10 de septiembre de 2012, el Profesional Especializado 222-24 de la Subdirección de Talento Humano de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía de Bogotá certificó que la señora Velásquez Quecán laboró en dicha entidad desde el 30 de noviembre de 1998 al 31 de diciembre de 2000 y del 31 de enero de 2001 al 31 de octubre de 2002 (folio 39); adicionalmente, que percibió durante el último año de servicios, los siguientes emolumentos: sueldo básico, primas técnica, de servicios, de navidad, de vacaciones y bonificación por servicios (folios 40 y 41). Análisis del Asunto. i.Normatividad aplicable y reliquidación pensional En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 100 de 1993 que contiene el régimen de seguridad social integral conformado por los sistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios. En relación con el sistema pensional, la Ley en cita crea dos regímenes pensionales a saber, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad (artículo 12)15. Ante dicho cambio legislativo, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición como mecanismo de protección para las personas que estaban próximas a cumplir los requisitos pensionales allí dispuestos siempre que cumplieran una de las siguientes condiciones: 15 El artículo 279 de la ley 100 desarrolla un régimen de excepciones en el sistema de pensiones y

determina que el régimen general no se aplica en el sector público a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional ; el personal regido por el decreto 1214 de 1990; los miembros no remunerados de las corporaciones públicas; los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (leyes 50 de 1886, 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 6ª de 1945, 33 de 1985, 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978); y, los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos (decreto 807 de 1994, convención colectiva de trabajo, Acuerdo No. 01 de 1977 expedido por la Junta directiva).// El Decreto 691 del 29 de marzo de 1994 incorporó al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los servidores de la rama judicial. “(…) Artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años

de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados . Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)” (Lo subrayado es de la Sala)16. El régimen de transición ha sido definido por la Corte Constitucional como “(…) un instrumento de protección de los derechos pensionales de quienes al momento de darse el tránsito legislativo no sumaban los requisitos para pensionarse conforme al régimen aplicable anterior, pero por encontrarse próximos a reunirlos tienen una expectativa legítima de adquirirlos (…)17”. La misma Corporación, en Sentencia C-754 de 2004, consideró en relación con el régimen de transición lo siguiente: “(…) Una vez que haya entrado en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo, consolidan una situación jurídica concreta que no se les puede menoscabar. Además adquiere la calidad de derecho subjetivo que no puede ser desconocido por ningún motivo, pues le da a su titular la posibilidad del reconocimiento de la prestación en las condiciones prescritas en la normatividad anterior y la de acudir al Estado a través de la jurisdicción para que le sea protegida en caso de desconocimiento de la misma. (…)” De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35

años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema de Pensiones en el orden nacional. 16 Inciso declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencias C-410 de 1994 y C-168 de

1995. 17 Sentencia C-789-02, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil Como la demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994 para el orden nacional y 30 de junio de 1995 para el orden territorial18, contaba con más de 40 años de edad, ya que nació el 15 de julio de 194919 y además, había laborado por más de 20 años, se puede concluir que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem, el cual le permitía pensionarse con el régimen anterior al cual se encontraba afiliada a saber, el establecido en la Ley 33 de 1985.

El artículo 1 ibídem establece que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Esta norma no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años sino que estableció la regla general para la pensión de los

empleados oficiales de todos los niveles y se determinaron unas excepciones, con el siguiente tenor literal: “(…) El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de

acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. ii.Caso en concreto 18 La demandante era empleada del orden Distrital. 19 Información tomada de la copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 14. El Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones, FONCEP, señaló que la liquidación de la pensión de la señora Carmen Lilia Velásquez Quecán debía efectuarse conforme al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, tal argumento no es de recibo por parte de la Sala, pues ello desvirtuaría el régimen de transición, en la medida en que el régimen que la cobijaba debe ser aplicado inexorablemente en su integridad, lo contrario sería, como introducir una norma que no es permitida en materia laboral que es la escisión de las normas. Es decir, si se altera alguno de los presupuestos señalados por el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, como el caso de la demandante, es tanto como desconocer el régimen de transición, y de paso se desnaturaliza el régimen del cual es beneficiario20. Además, aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley”21, el cual prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. Debe destacarse sobre el particular que, en Sentencia de 14 de noviembre de 200222, se concluyó que