CE-25000-23-42-000-2013-00465-01(2917-14)-2020

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO / BONIFICACIÓN POR ACTIVIDAD JUDICIAL – Inclusión en la liquidación pensional La bonificación por actividad judicial que devengó el demandante en el año 2010, constituye factor salarial para determinar el ingreso base de liquidación pensional; lo anterior, debido a que fue devengada con posterioridad al año 2009. De igual forma, y teniendo en cuenta que se realizó un pago de diferencia en la bonificación por actividad judicial, esta debe contemplarse como factor al momento de la reliquidación pensional, en una doceava parte, por haberse causado anualmente. Lo anterior, en el entendido que al estar contemplado ese factor dentro del régimen especial de los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, las diferencias que se generen con relación a su pago también se deben considerar al momento de la liquidación de la pensión. Por lo anteriormente expuesto, se confirma la sentencia, en el entendido que la bonificación por actividad judicial por actividad constituye factor salarial a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la inclusión de la bonificación por servicios prestados en una doceava parte en la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen pensional de la Rama Judicial, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 10 de agosto de 2017, radicación: 4503-14. En lo que tiene que ver con la prueba de la mala fe en el reconocimiento de una prestación para que proceda la devolución de lo pagado sin justo título, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 14 de febrero de

2019, radicación: 3096-16. En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen pensional del Decreto 546 de 1971 (Rama judicial y Ministerio Público), ver: C. de E., Sala Plena de la sección segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 3131 DE 2005 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3131 DE 2005 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 3900 DE 2008 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3900 DE 2008 – ARTÍCULO 2

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada

dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto estas no resultaron probadas en el transcurso del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández

Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00465-01(2917-14)

Actor: GERMAN RUSSI CASALLAS

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, el señor German Russi Casallas formuló demanda, en orden a que se declare la existencia y posterior nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 048919 de 26 de octubre de 2009, mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación, ii) 024206 de 12 de agosto de 2010, que resolvió el recurso de reposición en forma negativa, iii) 01157 de 30 de marzo de 2011, que resolvió el recurso de apelación confirmando la resolución que reconoció la prestación, iv) 13589 del 18 de abril de 2012, proferida a raíz del fallo

de tutela y que modifico la resolución que reconoció la pensión de jubilación. Las anteriores resoluciones expedidas por el Instituto de los Seguros Sociales. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho pidió se condene a la demandada a i) reconocer y pagar la pensión de jubilación conforme al Decreto 546 de 1971, es decir, con base en el 75% de su asignación mensual más elevada; ii) incluir en el reconocimiento pensional los factores salariales establecidos en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en concordancia con lo indicado en el artículo 132 del Decreto 1660 de 1978 y en la circular 054 de 2010 de la Procuraduría General de la Nación; iii) pagar el retroactivo desde el 1 de agosto de 2011, fecha en que se acredito el retiro definitivo; iv) pagar las mesadas debidamente indexadas, justo con los reajustes año por año con base en el IPC; v) cancelar los intereses moratorios; y, vi) ordenar el cumplimiento del fallo de acuerdo a o dispuesto en el artículo 192 y siguientes del CPACA. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes el apoderado de la parte demandante señalo los siguientes: i) El señor Germán Russi Casallas, nació el 16 de diciembre de 1948, es decir que el 16 de diciembre de 2003, cumplió los 55 años de edad. Laboró por más de 37 años al Estado, de los cuales 17 fueron al servicio de la Rama Judicial, por lo que le es aplicable para efectos del reconocimiento y pago de su pensión de jubilación

el Decreto 546 de 1971. ii) El 17 de julio de 2008, solicitó a la entidad el reconocimiento de la pensión de jubilación, siendo resuelta por la Resolución 048919 de 26 de octubre de 2009, en forma positiva y en aplicación de la Ley 71 de 1988. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos por las Resoluciones 024206 y 01157 de 12 de agosto de 2010 y 30 de marzo de 2011, respectivamente, en forma negativa. iii) Se interpuso acción de tutela, y el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, ordenó al ISS, el reconocimiento de la prestación de acuerdo al Decreto 546 de 1971. Como consecuencia, se expidió la Resolución 13589 del 18 de abril de 2012, teniendo en cuenta para liquidar la prestación la asignación mensual más elevada que hubiera devengado el demandante en su último año de servicio, en cuantía de $9.712.893 a partir del 1 de agosto de 2011 y $10.075.184 a partir del 1 de enero de 2012, no tomando en cuenta que la asignación más alta fue en agosto de 2010. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 11, 13, 29, 53, 83, 85, 87 y 90 de la Constitución Política; las Leyes 53 de 1987, 100 de 1993 y 1437 de 2011; los Decretos 546 de 1971, 717 y 1660 de 1978; la Circular 054 de 3 de noviembre de

2010 de la Procuraduría General de la Nación; y demás normas concordantes. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) El demandante es beneficiario del régimen de transición y, por ende, se le debe aplicar lo que estatuye el Decreto 546 de 1971, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, al igual que la Circular 054 de 2010 de la Procuraduría General de la Nación. ii) La entidad vulneró lo estatuido en el artículo 36 inciso 2 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el accionante es beneficiario del régimen de transición, pues si bien es cierto en uno de los actos administrativos, le reconocen dicho beneficio, también lo es que al momento de liquidar la pensión no se hizo con fundamento en los factores salariales devengados en el último año laborado, conforme lo estatuye la normativa aplicable para él. iii) Se debe tener en cuenta el principio de favorabilidad al accionante en aras de no hacerle más gravosa su situación. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El Instituto de los Seguros sociales1 El ISS por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con base en los siguientes argumentos: i) Al actor se le debió aplicar para el reconocimiento de la pensión de jubilación la Ley 71 de 1988, por haber laborado 20 años entre el sector público y privado. ii) Propuso como excepciones falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad, buena fe, excepción de pago, inexistencia derecho reclamado y de la

obligación e innominada. 1.2.2. La Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones-, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:2 i) El accionante no es beneficiario del régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971, puesto que ingresó a la Fiscalía General de la Nación el 1 de junio de 1995, cuando ya llevaba en vigencia 1 año la Ley 100 de 1993. ii) Propuso como excepciones la no aplicación al régimen especial de los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, no inclusión al factor salarial vacaciones y bonificaciones, prescripción de las mesadas pensionales y no aplicación a intereses moratorios. 1.2. La sentencia apelada3 1 Folio 166 al 170. 2 Folio 144 al 148. 3 Folio 248 a 252 y 247, CD, audiencia inicial. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia proferida el 21 de febrero de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) Declaró la nulidad parcial de la Resolución 048919 del 26 de octubre de 2009, por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación. ii) Declaró la nulidad total de las Resoluciones 024206 del 12 de agosto de 2010 y 01157 del 30 de marzo de 2011, que resolvieron los recursos de reposición y apelación en forma negativa.

1. Igualmente, declaro la nulidad parcial de la Resolución 13589 del 18 de abril de 2012, que modificó la resolución de reconocimiento prestacional en el sentido de cambiar el régimen pensional aplicado por el establecido en el Decreto 546 de 1971. iv) Condenó a Colpensiones a reliquidar la pensión de vejez del demandante en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio (1 de agosto de 2010 al 31 de julio de 2011), incluyendo además de los ya reconocidos el sueldo, gastos de representación, prima de vacaciones, gestión judicial, prima de navidad, diferencia gestión judicial, bonificación por servicios y prima de servicios. Factores sobre los cuales la entidad demandada podrá efectuar los descuentos de los aportes correspondientes, durante la relación laboral. v) Los factores que se reconozcan y que se paguen anualmente, deberán tomarse en una doceava parte. Igualmente el monto de la pensión no podrá superar los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes de conformidad con la sentencia C258 de 2013, de la Corte Constitucional. vi) Respecto de la prescripción dijo que no se configuró teniendo en cuenta que al actor se le reconoció la prestación a partir del 26 de octubre de 2008, condicionada a su retiro definitivo el cual ocurrió el 1 de agosto de 2011, fecha a partir de la cual se dispuso el pago de la prestación. vii) No se tomó la asignación del mes de agosto de 2010, debido a que en el valor que percibió estaba incluido sueldo por vacaciones y gestión judicial vacaciones,

los cuales no constituyen factor salarial, por no ser salario sino un descanso remunerado y, por lo tanto, no es posible computarlos para fines pensionales. viii) Finalmente dijo que el actor se encuentra amparado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene 55 años de edad y más de 20 años de servicio como empleado público, de los cuales los últimos 10 años fueron en la Rama Judicial, y, por lo tanto, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión con fundamento en el Decreto 546 de 1971. 1.3. El recurso de apelación4 La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones-, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación y lo sustento así: «Se apela la sentencia de primera instancia toda vez que se observa en el resuelve de la sentencia, numeral segundo, ordenan incluir como factor salarial la deferencia gestión judicial, lo que al criterio de la norma no existe en la nomenclatura de los factores salariales como el enunciado en la sentencia, además el actor no lo demostró dentro del plenario que hubieses recibido con permanencia el pago la diferencia gestión judicial como factor salarial por lo que se solicita muy respetuosamente se sirva modificar las sentencia de primera instancia». 1.4. Alegatos de conclusión 1.4.1. El demandante. La parte demandante insistió en los argumentos expuestos en las distintas etapas procesales.5 1.4.2. La demandada La administradora Colombiana de PensionesColpensiones-, por conducto de apoderado solicitó revocar lo decidido en primera instancia. Lo anterior, debido a que se deben aplicar las reglas expresamente señaladas en el inciso 2 y 3 del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior), pero el IBL (los 10 años o los que le hiciere falta) y factores taxativos (Decreto 1158 de 1994), establecidos en la Ley 100 de 1993.6 4 Folio 276. 5 Folios 334. 6 Folio 335 a 339. 1.5. El ministerio público7. El agente del ministerio público no rindió concepto.

2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa Esta corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que el juez de segunda instancia, cuando el apelante es único, debe limitarse a los juicios de reproche esbozados por él, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia y en aras de salvaguardar el principio de la non reformatio in pejus. 8

Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia. En el sub lite, se observa que la entidad demandada centró su manifestación de inconformidad, en el numeral segundo de la sentencia, al ordenar incluir como factor salarial la diferencia del factor gestión judicial, que a criterio del accionante no existe en la nomenclatura de los factores salariales a reconocer, y por no

haberse demostrado que éste se recibió con permanencia; razón por la cual esta Sala analizará la controversia a luz del citado planteamiento en aras de salvar los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de las partes. 2.2. El problema jurídico. Se circunscribe a establecer si el señor German Russi Casallas por ser beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez en aplicación del Decreto 546 de 1971, con la inclusión del factor diferencia gestión judicial. 7 Folio 340. 8 Artículos 31 de la Constitución Política y 328 del Código General del Proceso. 2.1. Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 11 de junio de 20209, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sección Segunda precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos « […] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto

de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. […]». Las siguientes fueron las reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fijadas en la referida sentencia de unificación: En primer lugar, definió que son beneficiarios del régimen especial de pensiones para la Rama Judicial o Ministerio Público quienes cumplan con las condiciones impuestas por los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971, en los siguientes términos: « […] 4.1. El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546

de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;10 c) de esos 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 150012333000201600630 01 (4083-2017) CE-SUJ-S2-021-20. Demandante: Cándida Rosa Araque de Navas. Dentro de este proceso, la Sala de Sección aceptó el impedimento manifestado por el suscrito ponente, mediante providencia del 30 de mayo de 2019. 10 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.» En este sentido, la providencia en cita destacó que el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 no solo aplica para el grupo que se rige por las normas generales, tales como la Ley 6 de 194511, el Decreto 3135 de 196812, Ley 33 de 198513 y la Ley 71 de 198814, sino que también opera cuando se trata de regímenes especiales, como los señalados por los Decretos 546 de 197115, 929

de 197616 y 937 de 197617. En segundo lugar, precisó que las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo que se deben reunir para el reconocimiento pensional son las estatuidas por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Así lo señaló: «[…] iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75% […]» En tercer lugar, puntualizó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso. Así lo señaló la providencia en mención: «[…] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el

ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el de 1971. 11 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 12 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 13 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». Su régimen de transición dispone que, los empleados oficiales que a la fecha de esta ley, que entró a regir partir del 13 de febrero de 1985, hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a ella. Y en todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas que le anteceden. 14 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones». 15 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares». 16 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares». 17 «Por el cual se expide el Estatuto de Personal para los empleados de la Contraloría General de la República».

tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; […] Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201818. Tal posición se acompasa con la anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-023 de 2018, según la cual el propósito del Legislador era evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. En cuarto lugar, se refirió a los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación, para señalar que se deben computar los indicados por el Decreto 1158 de 1994, previstos para la generalidad de los servidores públicos, además de otros emolumentos que fueron establecidos con posterioridad pero que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial. Para el efecto, se remitió a los actos de creación de tales prestaciones económicas, los cuales dispusieron expresamente «que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes». La regla se dejó expuesta en los siguientes términos:

«[…] con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;19 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. […]» Como fundamento de lo anterior la Sala expuso: «[…] Vista la anterior normativa es posible colegir que, aunque a partir del 1.º de abril de 1994 los servidores de la Rama Judicial quedaron incorporados al sistema general de pensiones, y que, en virtud de tal incorporación a través del artículo 6.º del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1.°20 del Decreto 1158 de 1994, fueron fijados como factores de salario para liquidar su ingreso base de cotización la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de 18< Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 19 Artículo 1.° 20 Artículo 1. «El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así "Base de cotización". El salario

mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados». antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados, lo cierto es que estos servidores, precisamente en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial; la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; la prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto

3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, pues en forma expresa los decretos aludidos dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes. […]» (negrillas del original) Como consecuencia de lo anterior, la providencia en cita consideró que prestaciones tales como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad no deben ser incluidas en la liquidación de la pensión, dado que no constituyen factor salarial.

3. Caso concreto. Análisis de la Sala.

A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que en el proceso no se discute que el señor German Russi Casallas es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, lo anterior, debido a que nació el 16 de diciembre de 194821, lo que significa que para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad. El demandante laboró para la Secretaría de Educación de Bogotá y la Gobernación de Boyacá desde 1969 hasta 1989; posteriormente trabajó con la Fiscalía General de la Nación desde el 1 de junio de 1995 hasta el 31 de julio de

2011. El último cargo desempeñado fue de Fiscal ante T