CE-25000-23-42-000-2013-00586-01(3715-15)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PENSIÓN POR APORTES / POSIBILIDAD DE COMPUTAR EL TIEMPO SERVIDO EN EL SECTOR PÚBLICO Y EN EL PRIVADO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN /

APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN

DE 28 DE AGOSTO DE 2020

De conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha de considerarse como referente normativo aplicable a quienes se encuentren amparados por el mismo, no sólo la Ley 33 de 1985, reguladora del régimen pensional general para el sector público, para quienes reclamen la pensión jubilatoria como empleados de dicho sector, sino también la Ley 71 de 1988, que consagró la pensión de jubilación por acumulación de aportes, la cual, concede la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público y en el privado. Esta Ley fue reglamentada en principio por el Decreto 1160 de 1989 y después por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que en su artículo 1°, determinó que la pensión a la que la mencionada Ley 71 de 1988 se refería, se denomina pensión de jubilación por aportes y a la misma tenían derecho «[…] quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o

varias de las entidades de previsión social del sector público». […] [E]l IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual éste se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994.

DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / INTERRUPCIÓN A LA AFILIACIÓN

AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / DISMINUCIÓN DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / DERECHO A LA DEVOLUCIÓN POR CONCEPTO DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

[E]l artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización (12%) para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos y que las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud, ello conforme al artículo 43 del Decreto 692 de 1994. […] En el presente asunto, la Sala observa que la demandante no cumplió con los requisitos para la interrupción de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud […] [N]o resulta procedente la

disminución del porcentaje de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ni la devolución de suma alguna por dicho concepto, toda vez que la demandante no cumplió los requisitos establecidos en el artículo 59 del Decreto 806 de 1998 al no demostrar la solicitud realizada a la EPS para la interrupción de la afiliación ni el tiempo de residencia en el extranjero.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 143 / LEY 71 DE 1998 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 692 DE 1994 - ARTÍCULO 43 / DECRETO 2709 DE 1994 / DECRETO 806 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00586-01(3715-15)

Actor: MARTHA ESPERANZA ROJAS ACEVEDO

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y

PENSIONES-FONCEP

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL LEY 71 DE 1988

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 16 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «A» que accedió parcialmente a

las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora Martha Esperanza Rojas Acevedo, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –en adelante FONCEP-, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:

1.1. Pretensiones (i). Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 2261 de 15 de diciembre de 2011 y 0373 de 14 de marzo de 2012 expedidas por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, mediante las cuales le reconoció una pensión de jubilación por aportes. (ii). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada a la reliquidación de la pensión de jubilación, aplicando íntegramente la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994; es decir, con el 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. (iii). Ordenar a la entidad demandada el reajuste del porcentaje aplicado para los aportes al plan obligatorio de salud; es decir, el 1% ordenado en el artículo 59 del Decreto 806 de 1998 y no el 13% que fue aplicado en los actos administrativos demandados. (iv). Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la diferencia entre el

valor recibido y el valor que resulte de la reliquidación pensional, sumas debidamente actualizadas con base en el índice de precios al consumidor, desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta que se incluya en nómina el valor reliquidado de la pretensión y las diferencias dejadas de percibir. (v). Condenar a la entidad demandada al reintegro del mayor valor descontado por concepto al plan obligatorio de salud por aplicación indebida de un porcentaje mayor al que le corresponde por ley. (vi). Ordenar a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA y que se condene en costas y agencias en derecho. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). La señora Martha Esperanza Rojas Acevedo nació el 20 de marzo de 1953 y se encontraba amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de dicha normatividad tenía 42 años de edad y más de 15 años de servicios. (ii). La demandante prestó sus servicios por más de 20 años en entidades públicas y privadas y el último cargo desempeñado fue de Directora Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, del cual se retiró a partir del 18 de junio de 1993. (iii). Realizó aportes para previsión al Instituto de Seguros Sociales en forma interrumpida desde el 8 de septiembre de 1969 al 10 de octubre de 1986 y desde el 10 de octubre de 1986 al 17 de junio de 1993 al FONCEP.

(iv). Mediante Resolución 2261 de 15 de diciembre de 2011 expedida por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, se le reconoció una pensión de jubilación por aportes, a partir del 20 de marzo de 2008, teniendo en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto establecidos en la Ley 71 de 1988; el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales asignación mensual básica, gastos de representación, prima técnica y prima de antigüedad indicados en el Decreto 1158 de 1994, y la deducción de los aportes para seguridad social a que hubiera lugar y los reajustes de ley. (v). La demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución 2261 de 15 de diciembre de 2011 en el cual solicitó la reliquidación de la pensión con la aplicación integral de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta el promedio de todos los factores devengados en el último año de servicio y que solo se hiciera el descuento por salud del 1%, toda vez que residía fuera del país. (vi). A través de la Resolución 0373 de 14 de marzo de 2012, la entidad demandada confirmó la Resolución 2261 de 15 de diciembre de 2011. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron las siguientes: De la Constitución Política, artículos 2, 4, 13, 48, 53 y 58.

De orden legal: Ley 71 de 1988; Decreto 2709 de 1994, artículos 6 y 8; Ley 100

de 1993, artículo 36 y Decreto 806 de 1998, artículo 59. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que por encontrarse amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que su pensión de jubilación por aportes se reconociera y liquidara aplicando en su integridad la Ley 71 de 1988 y los artículo 6° y 8° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994; es decir, con el 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios y no como lo realizó la entidad demandada mediante los actos administrativos demandados en los cuales dio una indebida aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, refirió que al no haberse liquidado y pagado correctamente la pensión de jubilación, la entidad demandada vulneró los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, que garantizan el derecho al pago oportuno, al reajuste periódico de las pensiones legales y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos por leyes posteriores.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP1, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que a la demandante se le otorgó la pensión en debida forma, pues para su reconocimiento, al ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se podían tener en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior.

Por ello, indicó que la base de liquidación de la prestación se definió con

fundamento en los artículos 21 o 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales se determinaron de acuerdo a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales realizó los respectivos aportes; es decir, asignación básica, gastos de representación, prima técnica y prima de antigüedad. Adujo que no era procedente la reducción en el porcentaje de aporte en salud y la devolución de los dineros, en la medida que: (a) no fue solicitada la interrupción de la afiliación ante le Entidad Promotora de Salud y (b) las cotizaciones corresponden a una contribución parafiscal que no pertenecen ni al pensionado ni al FONCEP, sino que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías y se 1 Folios 121 a 127. encuentra destinado a cubrir las contingencias que en salud se presente a las personas que se encuentren vinculadas al régimen subsidiado.

Propuso las excepciones de: (i) prescripción respecto a los factores que integran la base salarial; (ii) inexistencia de la obligación de devolver los aportes al sistema general subsidiado de salud; (iii) obligación del fondo de pensiones de velar porque se realicen las contribuciones al sistema de seguridad social en salud y (iv) prescripción de las mesadas pensionales.

3. AUDIENCIA INICIAL2

La audiencia inicial se llevó a cabo el 1° de octubre de 2014 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «A» y en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas:

En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal indicó: «Respecto de las excepciones propuestas referidas a la prescripción, éstas serán resueltas en la sentencia siempre que resulten avante las pretensiones de la demanda; en cuanto a las restantes, es claro que resultan argumentos de la defensa y por tanto serán tenidas en cuenta al momento de dictar sentencia». Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. 3.2. Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «En este caso, la Sala habrá de resolver si la señora MARTHA ESPERANZA ROJAS ACEVEDO tiene derecho a que su pensión se reliquide íntegramente con la Ley 71 de 1998 (sic) y en aplicación de los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de1994; así como si la actora tiene derecho a que se devuelvan los aportes que en su sentir se han cobrado de más en el sistema de seguridad social en salud».

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3

Mediante la sentencia del 16 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «A» accedió parcialmente a las 2 Folios 370 a 372 3 Folios 387 a 400 pretensiones de la demanda y declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 2261 de 15 de diciembre de 2011 y 0373 de 14 de marzo de 2012 expedidas por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, con base en los siguientes argumentos:

(i). Precisó que la señora Martha Esperanza Rojas Acevedo se encontraba amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, le era aplicable en su integridad el régimen anterior contenido en la Ley 71 de 1988 y en el Decreto 2709 de 1994, toda vez que realizó aportes por más de 20 años al Instituto de Seguros Sociales y al FONCEP. En esa medida, adujo que aceptar la liquidación realizada por la entidad demandada, es decir, con los requisitos de edad, tiempo y monto establecidos en la Ley 71 de 1988, el ingreso base de liquidación determinado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores denominados: asignación básica, gastos de representación, prima técnica y prima de antigüedad, contenidos en el Decreto 1158 de 1994, implicaría la vulneración del principio de inescindibilidad laboral. (ii). Consideró que la pensión de jubilación por aportes de la demandante debía ser liquidada con fundamento en lo prescrito en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, esto es, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Asimismo, indicó que solo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, pues así lo dispone el Decreto 2709 de 1994 y no sobre todos los devengados efectivamente por el empleado. (iii). Respecto a la devolución de las sumas pagadas por concepto de aportes al

sistema de seguridad social en salud consideró que, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, y en la medida que la señora Martha Esperanza Rojas Acevedo estaba radicada en el exterior, se encontraba interrumpida su afiliación, teniendo entonces que aportar solamente el 1.5% de la cotización dirigido a la subcuenta de solidaridad del FOSYGA para financiar el régimen subsidiado y no el 13% como fue ordenado por la entidad demandada. (iv). Por tanto, a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación por aportes de la demandante teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y deduciendo como aportes a la seguridad social en salud el porcentaje del 1.5%. Asimismo, ordenó a la entidad demandada a pagar las diferencias adeudadas a la parte demandante, debidamente indexadas según el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, así como a reintegrarle los valores indexados que corresponden al excedente del porcentaje de aporte al sistema de seguridad en salud. Finalmente, no condenó en costas a la entidad demandada por no observarse una conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación surtida.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN El FONCEP4, mediante apoderado judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia del 16 de abril de 2015 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por considerar que: (i). A la demandante se le otorgó la pensión en debida forma, pues para su reconocimiento, al ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se podían tener en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior, esto es, la Ley 71 de 1988 Indicó que la base de liquidación de la prestación se definió con fundamento en los artículos 21 o 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales se determinaron de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994, tal como ha sido definido y sentado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, sin que fuera procedente la inclusión de los factores salariales solicitados. 4 Folios 402 a 407 (ii). Reiteró que no era procedente la devolución de los dineros correspondientes a la cotización en salud, en la medida que la interrupción de la afiliación no fue solicitada a la Empresa Promotora de Salud a la cual estaba afiliada la demandante y porque corresponde a una contribución parafiscal que no pertenece ni al pensionado ni al FONCEP, sino que hace parte del Fondo de Solidaridad y Garantías y se encuentra destinada a cubrir las contingencias que en salud se presenten a las personas que se encuentren vinculadas al régimen subsidiado. Por tanto, indicó que en caso de acceder a la pretensión de ajustar los aportes en salud debía efectuarse hacia el futuro previa solicitud a la Entidad Promotora de

Salud a la cual se encontrara afiliado el pensionado y no en forma retroactiva pues se estaría condenando a la entidad demandada a pagar dos veces la aludida cotización. (iii). Finalmente, solicitó que en el evento en que se acceda a las pretensiones de la demanda se aplique la prescripción de las mesadas pensionales, determinadas en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en la medida que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció al respecto.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante5 reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

La parte demandada6 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para 5 Folios 446 y 447 6 Folios 448 a 456 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 3288 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, el FONCEP es apelante único, razón por la cual la

competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el apelante.

2. Precisión preliminar. Impedimento.

El Consejero de Estado, doctor Rafael Francisco Suárez Vargas manifestó impedimento (folio 456) para conocer y participar en las decisiones dentro del proceso de la referencia por encontrarse incurso en la causal prevista en el ordinal 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que en su condición de Agente del Ministerio Público ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, intervino en la audiencia inicial, emitiendo concepto de fondo. Mediante la providencia proferida el 9 de noviembre de 2019 (folios 460 y vuelto), esta Sala declaró fundado el impedimento, separándolo del conocimiento del proceso.

3. Problemas jurídicos De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada le corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes: administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 8 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»  ¿La señora Martha Esperanza Rojas Acevedo, en calidad de beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con la aplicación integral de la Ley 71 de 1988, es decir con el promedio del 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios?  ¿Es procedente la disminución del porcentaje de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en esa medida, le asiste el derecho a la devolución de suma alguna por tal concepto?  ¿Hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales? Para resolver los planteamientos, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; (ii) la pensión por aportes. Ley 71 de 1988; (iii) De la Seguridad Social en Salud; (iv) la cotización en el régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud; (v) interrupción a

la afiliación al sistema general de seguridad social en salud y (vi) caso concreto.

4. Marco normativo y jurisprudencial 4.1. Postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable. En sentencia de unificación de 28 de agosto de 20189, la Sala Plena de la Corporación unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas

referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. En tal sentido, se pronunció de la siguiente manera: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto

pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

[…]

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan

adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables». En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de

los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

Acorde con lo expue