CE-25000-23-42-000-2013-01114-01(AC)-2013

ENFOQUE DE LAS PRUEBAS EN CONCURSO DE MERITOS DE LA DIAN - En protección del debido proceso se ordena revisión por Comisión Nacional del Servicio Civil y adopción de medidas pertinentes Si bien es cierto en virtud del contrato de prestación de servicio N° 226 de 2011, celebrado entre la Comisión y la Universidad de San Buenaventura – Seccional Medellín.., le corresponde a ésta .. atender todos los temas relacionados con las pruebas del referido proceso de selección, también lo es que de acuerdo a la cláusula décima octava del mismo contrato, la CNSC está al tanto de la labor de supervisión de las obligaciones a cargo de la mencionada universidad, y por consiguiente debe velar por el adecuado desarrollo del concurso de méritos, máxime cuando es la entidad encargada por la Constitución Política, de vigilar los sistemas específicos de carrera, obligación que es reiterada en los artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004,.., que de ser necesario y como consecuencia de la evaluación de la pertinencia de las pruebas de competencias funcionales y de aptitud aplicadas a la accionante dentro de la Convocatoria No. 128 de 2009, la Comisión debe tomar las medidas pertinentes para garantizar la objetividad, imparcialidad, mérito y accesibilidad a la administración dentro del concurso.

NOTA DE RELATORIA: Ver Consejo de Estado, Sentencia de 25 de octubre de 2012, Exp: 25000-23-41-000-2012-00208-01(AC) DERECHO A LA DEFENSA EN CONCURSO DE MERITOS - Vulneración por no garantizar efectivamente el acceso a las pruebas practicadas, las respuestas del actor y la solución del cuestionario / ACCESO A PRUEBAS Y

LAS REPUESTAS DEL CUESTIONARIO EN CONCURSO DE MERITOSProcedencia de la acción de tutela Frente a dicha situación se observa, que si bien es cierto en los fallos de tutela que ha proferido esta Sección frente a casos similares, se le ha ordenado a la parte accionada que le entregue a los concursantes el cuestionario y sus preguntas, sin que se indique expresamente que éstos tengan conocimiento de los aciertos y desaciertos que tuvieron, dichos pronunciamientos han sido totalmente claros en precisar que el sentido de la protección es que los participantes del concurso de méritos tengan la posibilidad de conocer cómo fueron calificados, a fin de que puedan presentar las reclamaciones que estimen pertinentes con los elementos de juicio necesarios. Por la anterior circunstancia, si la parte demandada no le suministra a los concursantes, y en el caso objeto de estudio a la señora Ruth Mabel Olivera Arce, la información necesaria para que la misma conozca las preguntas que en principio resolvió incorrectamente, la peticionaria no puede ejercer en debida forma su derecho a la defensa, en tanto se reitera, no se le está indicando cuáles fueron los errores que cometió, ni cuál de las opciones que podía seleccionar era la correcta frente a cada interrogante. ..En ese orden de ideas estima la Sala que la actitud de la parte accionada para dar cumplimiento al fallo de primera instancia es contraria al derecho a la defensa de la peticionaria, y aún más, desconoce las razones por las que se concedió el amparo solicitado, en tanto no puede alegar que le brindó a la accionante la oportunidad de conocer los

documentos necesarios para que presentara la reclamación contra la calificación que le fue asignada, si no le indicó a la misma qué preguntas resolvió incorrectamente, y frente a las mismas cuál es la opción correcta, toda vez que sin esa información, la demandante no puede exponer las razones por las cuales no comparte el puntaje que obtuvo. En efecto, no se trata simplemente que a los concursantes se les garantice formalmente la oportunidad de apreciar las pruebas con las que están inconformes, sino que en ejercicio pleno del derecho a la defensa puedan analizar con detenimiento éstas, circunstancia que estima la Sala no se le garantizó a la demandante, a quien se le concedieron 2 horas para analizar los referidos documentos, y al parecer se le impidió realizar sus anotaciones personales, a partir de las cuales se reitera, eventualmente puede sustentar su reclamación. NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, sentencia de 31 de enero de 2013, exp: 19001-23-33-000-2012-00582-01(AC), C.P. Gerardo Arenas Monsalve

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01114-01(AC)

Actor: RUTH MABEL OLIVERA ARCE

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y UNIVERSIDAD

DE SAN BUENAVENTURA

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada, en contra de la sentencia del 9 de abril de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, accedió parciamente al amparo solicitado. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Ruth Mabel Olivera Arce acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos y principios a la igualdad, acceso a cargos públicos, debido proceso, buena fe y confianza legítima, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC o Comisión) y la Universidad de San Buenaventura. Solicita en amparo de los derechos invocados que se anulen las pruebas practicadas dentro de la Convocatoria 128 de 2009, mientras se adelantan las gestiones pertinentes para corregir las irregularidades que se presentaron al interior del proceso de selección. Subsidiariamente pretende que se ordene a las entidades accionadas “la revisión manual de cada uno de los exámenes de los accionantes, aportando copia de los cuestionarios, hoja de respuesta de cada uno y plantilla guía o similar de respuestas correctas para cada cargo y rol en que concursamos, con la consecuente suspensión del concurso mientras se deciden las reclamaciones”. Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls. 1-19): Señala que la CNSC fijó la Convocatoria N° 128 de 2009, con el fin de adelantar el

proceso de selección para proveer 888 cargos de carrera administrativa de la DIAN, y que para tal efecto mediante la Resolución N° 4311 del 19 de octubre de 2011, adjudicó a la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín, el diseño, construcción, ensamble, aplicación, validación, procesamiento y calificación de las pruebas de competencias funcionales y de aptitudes, dentro del referido concurso público. Luego de realizar algunas consideraciones sobre el carácter vinculante de la convocatoria y las normas que la desarrollan, la CNSC mediante la Guía de Orientación y sus adendas, precisó respecto de los cargos ofertados los conocimientos específicos para desempeñar los mismos, a fin de que los concursantes prepararan las pruebas de los empleos por los cuales acudieron al proceso de selección. Destaca que el 29 de abril de 2012 durante la aplicación de las pruebas del concurso de méritos, los participantes advirtieron que éstas no tenían relación alguna con los cargos por los cuales estaban concursando, por lo que estima se desconoció la Guía de Orientación y los ejes temáticos que fueron publicados en el proceso de selección frente a los empleos ofertados, y por consiguiente las funciones de los mismos. Relata que por la anterior circunstancia se presentó un número significativo de reclamaciones, las cuales fueron resueltas de manera general por las entidades accionadas, indicando que las pruebas practicadas no tenían la intención de medir conocimientos específicos, lo cual afirma es totalmente contrario a la Guía de Orientación y a los ejes temáticos que se dieron conocer al interior del concurso

de méritos. Considera que al realizarse preguntas sobre aspectos que no tienen relación con los cargos ofertados, se desconoció la Convocatoria, que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional contiene las reglas particulares a aplicar para los concursantes como para las entidades que desarrollan el proceso de selección. Resalta que de acuerdo a la Guía de Orientación al Aspirante, la prueba de competencias funcionales consta de 60 preguntas, de las cuales 20 corresponden a un área transversal y 40 al área específica. Teniendo lo anterior indica que el componente transversal tiene un valor de 33.33% y el específico del 66.67%. Reprocha que contrario a lo anterior, las entidades accionadas al resolver las reclamaciones presentadas, indicaron que a los ejes específicos les correspondía un 88% y al transversal un 12%. De otro lado indica que a pesar que se contrató a la Universidad de San Buenaventura para que diseñara las pruebas correspondientes, la de aptitud fue obtenida de una página de internet cuya dirección indica. Agrega que en la aplicación de los exámenes se presentaron varias irregularidades, entre ellas, que no se respetó el tiempo previsto para las pruebas, el orden de ejecución de las mismas, que las personas encargadas de aplicarlas no estaban preparadas, y que las instalaciones y medidas que se dispusieron para tal fin no fueron las adecuadas. Agrega que es probable que se haya empleado de manera errada la planilla o el lector óptico para evaluar cada una de las pruebas presentadas. Sostiene que la parte accionada para cada empleo en la prueba eliminatorio sólo aprobó al 20% de los concursantes, lo que en su criterio “evidencia que la

Universidad San Buenaventura utilizó y ajustó un método de calificación totalmente excluyente, en el cual sólo podría aprobar el 20% de los aspirantes, y no aquellos que cumplían con las normas de la convocatoria, es decir, aquellos que tuvieron un mínimo aprobatorio de 60 puntos”. Por las circunstancias hasta aquí descritas estima que las pruebas aplicadas deben anularse. Como prueba de las presuntas irregularidades, señala que el Director de la DIAN mediante oficio del 9 de mayo de 2012 dirigido a la CNSC, solicitó la revisión de las pruebas aplicadas, en especial en cuanto a su pertinencia teniendo en cuenta los ejes temáticos previamente definidos para los empleos ofertados. Agrega que las situaciones aquí expuestas también fueron advertidas por la Veedora Ciudadana Adelana Salcedo Hernández. Destaca que frente a un caso similar al de autos el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 18 de septiembre de 20121, accedió al amparo solicitado. A renglón seguido transcribe las consideraciones más relevantes de dicha decisión, en especial aquellas que hacen referencia a la manera inadecuada en que la parte accionada ha resuelto las reclamaciones que han presentados los concursantes, al derecho que tienen éstos de acceder a las pruebas aplicadas y a sus respuestas, y al papel activo que debe cumplir la CNSC respecto de las denuncias que se han realizado sobre el presunto desconocimiento de los ejes temáticos. Aclara que hasta ahora acude a la acción constitucional en virtud del fallo de tutela antes señalado que garantizó los derechos fundamentales de algunos

concursantes, respecto de los cuales estima se encuentra en la misma situación por lo que merece ser cobijado por las medidas de protección que se han concedido. Subraya que frente a otro caso similar al que es objeto de estudio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en sentencia del 10 de diciembre de 20122, dispuso “proteger el derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia se ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil, excluir de los cuestionarios, con el fin de no sean tenidas en cuenta para la calificación, las preguntas que no guardan relación con las funciones y perfiles de los cargos: Código del empleo: 201187. Denominación: Sustanciador de Registro Aduanero. En el cual se suprimen las siguientes preguntas (…)”. 1 Expediente 08001-23-31-000-2012-00491-01 Actor: Arístides Ojeda Martínez y otros. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 2 Accionante: Korina Mejía Castañeda y otros. Sobre la procedibilidad de la acción de tutela frente a la vulneración de derechos fundamentales en el transcurso de un proceso de selección, transcribe algunas consideraciones de las sentencias T-315 de 1998, SU-133 de 1998, T-425 de 2001, SU-613 de 2002 y SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional. En virtud del requerimiento realizado a la accionante por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante el auto del 21 de marzo de 2013, consistente en precisar el cargo al que se inscribió en la

Convocatoria N° 128 de 2009 y los resultados obtenidos en las pruebas presentadas (Fls. 23-24), la peticionaria indicó que concursó por el empleo 201187, denominación Sustanciador de Registro Aduanero, Código Gestor 1 301, Grado 1; que obtuvo 57.75 puntos en la prueba funcional; que no conoce los resultados de la prueba de actitud, en tanto no se publicaron los resultados de quienes no obtuvieron un puntaje mayor al 60% en la prueba funcional; y que contra la calificación que le fue asignada presentó la reclamación correspondiente (Fl. 47 ). INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS - La Universidad de San Buenaventura –Seccional Medellín, se opuso al amparo invocado por las siguientes razones (Fls. 32-46): Afirma la CNSC revisó la pertinencia de las pruebas aplicadas en la Convocatoria 128 de 2009, y concluyó que las mismas fueron correctamente diseñadas, contrario a lo que sostiene la accionante. Se opone a los argumentos expuestos la demandante, frente a los presuntos errores que se cometieron con los temas de las pruebas aplicadas para el cargo de su interés, precisando que éstas no tenían la finalidad de evaluar factores o temas específicos del cargo, sino apreciar las capacidades argumentativa, propositiva e interpretativa de los aspirantes, por lo que considera que con el cuestionario aplicado no se vulneraron los derechos fundamentales invocados, ni se modificaron las reglas de la convocatoria. Aclara que para la elaboración de las pruebas se construyeron unas matrices que contenían ejes temáticos, pero con el propósito de evaluar las competencias

requeridas para los cargos a ocupar. Sostiene que si la peticionaria “pretendía que se evaluara únicamente lo relacionado con las funciones que tiene asignado cada uno de los empleos ofertados, es tanto como admitir que las mencionadas pruebas sólo pueden ser superadas por las personas que los desempeñan, violentando de esta manera los artículos 13 y 125 de la Constitución Política, dado que tal proceder daría al traste con el mecanismo de los procesos de selección por mérito al tiempo que generaría una desigualdad entre quienes pretenden acceder a los empleos ofertado por la

UAE-DIAN”.

Estima que la demandante no acredita ninguna de las presuntas irregularidades que se presentaron en la aplicación y evaluación de las referidas pruebas, y que contrario a lo indicado en el escrito de tutela, ha resuelto de manera clara y oportuna las reclamaciones que han presentado los concursantes. Frente al proceso de evaluación de las pruebas presentadas, realiza algunas consideraciones con el fin de describir los aspectos que se tienen en cuenta, y en todo caso resaltar que sí respetaron los parámetros metodológicos. Respecto a la comunicación del Director de la DIAN dirigida a la CNSC, que se relaciona en la demanda, precisa que la misma no contiene denuncias frente al proceso de selección, sino inquietudes respecto al mismo, las cuales fueron oportunamente resueltas. Agrega que frente al referido concurso de méritos no se han presentado investigaciones disciplinarias o penales. Finalmente, considera que la solicitud de la accionante no cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que éste tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, entre ellos, el recurso de insistencia

para acceder a la información que requiere, y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para exponer sus motivos de inconformidad. - La CNSC, se opuso a las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda, por las razones que a continuación se resumen (Fls. 53-69): En primer lugar, expuso el carácter excepcional y subsidiario de la acción de tutela, para luego afirmar que al tenor de lo preceptuado en el artículo 6°, numeral 5°, del Decreto 2591 de 1991, no es esta acción la vía para resolver las inconformidades planteadas. Lo anterior, porque estima que la accionante pretende atacar por este medio las actuaciones adelantadas en desarrollo de la Convocatoria 128 de 2009, actos administrativos de carácter particular cuya legalidad debe ser verificada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Argumenta que se desconoció el principio de la inmediatez al interponerse la acción de tutela más de 11 meses después de que la accionante el 29 de abril de 2012 presentara las pruebas que controvierte en esta oportunidad, sin que haya demostrado las razones de hecho y derecho por las cuales no acudió oportunamente ante la Jurisdicción. Añade que la peticionaria tampoco acreditó que se encuentra en una situación de perjuicio irremediable que requiera la intervención urgente del juez de tutela. Indica que dentro de la Convocatoria 128 de 2009, se establecieron para cada uno de empleos ofertados los ejes temáticos, los cuales se socializaron mediante varios documentos, en los cuales se destacan las guías de orientación y sus

adendas. Afirma que con base en la anterior información se elaboraron las pruebas de competencias funcionales y de aptitud, razón por la cual la construcción de cada pregunta se centró en la evaluación de competencias para cada empleo. Frente a dichas competencias precisa que son la argumentativa, propositiva e interpretativa. Sostiene que “el concurso y consecuentemente las pruebas se diseñaron con base en un concurso de méritos abierto, buscando que el aspirante acreditara el cumplimiento de competencias más no del contenido específico de cada cargo, ya que ello sólo podría ser acreditado por el funcionario que desempeña cada cargo en particular, lo que generaría una desigualdad frente a los demás aspirantes, contrariando el principio del mérito y el derecho de cada ciudadano a ejercer cargos públicos”. Informa que “las pruebas aplicadas incluyeron cuatro núcleos temáticos transversales que fueron incluidos en todas las pruebas y para cada una se construyó una matriz donde se definían los ítems a incluir por cada eje temático, por cada competencia objeto de evaluación (interpretativa, argumentativa y propositiva) y por nivel de dificultad (bajo, medio y alto) teniendo en cuenta los aspectos mencionados (…) En ese orden de ideas, la ponderación de los ejes resultaba variable según la prueba aplicable para cada empleo. Se mantuvo como constante que en la calificación, la suma de los ejes específicos tenían un peso del 88% y la suma de los ejes transversales un peso del 12%, tal como se especificó en la guía de aplicación de las pruebas”. Añade que no le es dable “establecer procesos de selección en los que las pruebas soliciten dar cuenta de funciones específicas establecidas en el manual

de funciones, ya que se estaría ante una violación del artículo 125 de la Constitucional y del principio de la igualdad que se le debe aplicar a los aspirantes, ya que sólo quienes desempeñen dichos empleos podrían acreditar los conocimientos requeridos”. En ese orden de ideas insiste en que es un error de la accionante predicar que las referidas pruebas deben estar directamente relacionadas con las funciones específicas de los empleos ofertados, en tanto aquéllas lo que deben determinar es si un concursante tiene las competencias para desempeñar un empleo. Destaca que las reglas para la calificación de las pruebas de competencias funcionales y de aptitud fueron dadas a conocer a los concursantes a través de la Guía de Orientación, por lo que éstos conocían con antelación lo referente a la ponderación de los ejes específicos y transversales y las diferencia de los pesos porcentuales. Precisa que “las ponderaciones del nivel de dificultad de cada uno de los ítems, están dadas matemáticamente por el número de ítems que se formula de acuerdo con el nivel de habilidad y no con la multiplicación porcentual del pesos de los mismos en el puntaje total. En este sentido, las ponderaciones de ejes temáticos no obedecen a criterios arbitrarios sino al análisis de la relevancia de los diferentes temas para desempeñar el cargo. Circunstancias que fueron aplicadas con objetividad a todos los aspirantes que concursaron por un mismo cargo, por lo que, no es cierto lo afirmado por la accionante en cuanto a que el desempeño personal obtenido en las pruebas funcionales debería ser sometido a comparación frente a los resultados obtenidos por el total de la población que se presentó para

el cargo”. Por las anteriores razones sostiene que las mencionadas pruebas están acordes a las reglas de la convocatoria y al ordenamiento jurídico, y que la demandante con aseveraciones temerarias y sesgadas pretende poner en entredicho el concurso de méritos, “atendiendo a apreciaciones de carácter personal carentes de fundamento alguno”. De otro lado afirma que “frente a la comunicación radicada por el Director de la DIAN mediante el oficio N° 100000202-000807 del 9 de mayo de 2012, se precisa al H. Despacho que la Comisión Nacional del Servicio Civil de conformidad con lo establecido en el numeral 21 de la cláusula 2 del Contrato 226 de 2011, suscrito con la Universidad de San Buenaventura de Medellín, en concordancia con lo previsto en el artículo 33 del C.C.A., remitió a dicha Universidad el escrito para que ésta, en consonancia con las obligaciones contractuales, procediera a emitir la correspondiente respuesta a la reclamación presentada por la DIAN, por lo que no resulta cierto que la CNSC haya guardado silencio frente a este tópico”. Respecto a la existencia de otras sentencias frente a hechos similares a los expuestos en esta oportunidad, destaca que los efectos de los fallos de tutela son inter partes, y precisa que las sentencias que se han proferido dentro del proceso N° 2012-00492, demandante Zoraida Martínez Yepes y otros, no se encuentran en firme, en tanto dentro de dicho proceso está por resolverse por parte del Consejo de Estado una petición de aclaración que elevó, y un significativo número de solicitudes de nulidad de terceros interesados.

Destaca que de accederse al amparo solicitado tendrían que modificarse las listas de elegibles que se encuentran en firme al interior del concurso de méritos, afectando de esa manera a los concursantes que tienen derechos adquiridos, en especial a quienes deben ser nombrados en los empleos por los cuales concursaron. Aclara que dentro de la referida convocatoria es la Universidad de San Buenaventura la responsable de resolver las reclamaciones presentadas, de conformidad con el contrato N° 226 de 2011, el cual suscribió con la mencionada universidad, después de que la misma obtuvo el mejor puntaje en el proceso de contratación. Finalmente precisa que la accionante participó por el empleo 201187, denominación Sustanciador de Registro Aduanero, Código Gestor I 301; que la misma obtuvo en la prueba de competencias funcionales una calificación de 57.75 puntos; y que frente a dicho empleo se encuentra ejecutando la Resolución N° 0484 del 22 de febrero de 2013, “por la cual se resuelve una solicitud de exclusión presentada por el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuesto y Aduanas Nacional – DIAN respecto de la elegible ADRIANA CAROLINA MALLAMA MALAGÓN de la lista conformada mediante el artículo primero de la Resolución N° 3340 del 5 de octubre de 2012, para el empleo N° 201187 en conclusión de la actuación administrativa iniciada mediante Auto 0769 del 05 de diciembre de 2012”. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 9 de abril 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C dispuso lo siguiente:

1. Tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos de la señora Ruth Mabel Olivera Arce.

2. En consecuencia le ordenó a la CNSC, que de manera inmediata “ejerza la obligación de supervisión dispuesta en la cláusula octava del contrato de prestación de servicios N° 226 de 2011 suscrito entre la Universidad San Buenaventura – Seccional Medellín y la Comisión Nacional del Servicio Civil: “CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA – SUPERVISIÓN: La supervisión técnica, tecnológica, jurídica y financiera del presente contrato estará a cargo de las personas que para tal efecto designe la Presidencia de la Comisión, que en ejercicio de la supervisión asignada evaluará los servicios prestados y expedirá cuando así proceda, las certificaciones de cumplido a satisfacción y autorizará el pago respectivo. Sin embargo, en cualquier momento y sin que se requiera de modificación de este contrato, la Presidencia de la Comisión podrá cambiar la supervisión del mismo, mediante comunicación escrita. Copia de esta comunicación se remitirá a la oficina jurídica. El supervisor deberá ejercer el control y seguimiento de la ejecución contractual, conforme a la funciones y deberes estipulados en el Capítulo 4 del Manual de Contratación y Supervisión de la CNSC, (…)”; para que se evalúe la pertinencia de las pruebas de competencias funcionales y pruebas de aptitudes aplicadas a la señora Ruth Mabel Olivera Arce dentro de la convocatoria N° 128 de 2009, previo a continuar el trámite subsiguiente, cuyos resultados técnicos permitan tomar las decisiones futuras”.

3. Le ordenó a la Comisión que en el término de 48 horas, le permita a la peticionaria “acceder a los cuadernillos que contienen las preguntas que le realizaron en las pruebas que presentó el 29 de abril de 2012, y sus respuestas, para que con fundamento en ello, formule dentro de los dos días siguientes, la reclamación a la calificación y obtenga una respuesta precisa y concreta a su caso particular”.

4. Negó las demás pretensiones de la demanda.

Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 90-113): Luego de realizar algunas consideraciones sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actuaciones acaecidas en un concurso de méritos, la provisión de los cargos de carrera mediante los proceso de selección, y mencionar las etapas en que está dividida la Convocatoria 128 de 2009 de la CNSC, destaca que la Comisión suscribió el Contrato Interadministrativo 266 de 2011 con la Universidad de San Buenaventura, para que ésta diseñara, realizara y evaluara las pruebas de la convocatoria antes señalada, así como para que resolviera las reclamaciones que se presentaran con ocasión a aquéllas. Subraya que conformidad con la cláusula décima octava del contrato antes señalado, la Comisión debe ejercer la supervisión de la labor ejecutada por la Universidad de San Buenaventura. A renglón seguido transcribe los artículos 5 del Decreto 4500 de 2005, 34.4 del Decreto 765 de 2005, 2 del Acuerdo 127 de 2009 y 7 de la Resolución N° 1245 de

2009 de la CNSC, a fin de resaltar que las pruebas dentro del referido concurso de méritos tienen la finalidad de apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidad de los aspirantes para ocupar los cargos ofertados, y para precisar el porcentaje que tiene cada una de las pruebas aplicadas en el proceso de selección al que acudió la accionante, y si las mismas son de carácter eliminatorio o clasificatorio. Afirma que dentro del mencionado proceso de selección la demandante fue citada el 29 de abril de 2012 a presentar las pruebas escritas y de competencias, y que la misma inconforme con el resultado que obtuvo en virtud del cual fue excluida del concurso de méritos, presentó las reclamaciones correspondientes que no prosperaron. Indica que la DIAN mediante escrito del 9 de mayo de 2012, le solicitó a la CNSC la revisión de las pruebas aplicadas al interior de la referida Convocatoria, en especial respecto a su pertinencia teniendo en cuenta los ejes temáticos previamente definidos para los empleos ofertados. Sobre el particular sostiene que al igual que ocurrió en el caso que resolvió mediante providencia del 4 de agosto de 2012, que fue confirmada por el Consejo de Estado el 13 de septiembre de 20123, en esta oportunidad “no se encuentra acreditado que la Comisión Nacional del Servicio Civil hubiere realizado la revisión de pertinencia a las pruebas de competencias funcionales y de aptitudes que permitan obtener certeza respecto del correcto diseño y aplicación de las pruebas realizadas dentro de la Convocatoria 128 de 2009, ya que el hecho de no contar con un estudio comparativo entre los ejes temáticos sugeridos por la DIAN para

cada empleo y los cuadernillos de preguntas de cada prueba diseñados por la Universidad San Buenaventura, impiden a esta Sala pronunciarse en relación con la pertinencia de los cuestionarios frente a las competencias requeridas para cada empleo. Máxime si se tiene en cuenta que el juez constitucional no posee la idoneidad técnica para determinar la pertinencia de las pruebas para el cargo ofertado, función que sólo puede ser ejecutada por el personal en la materia”. Por la anterior circunstancia estima que ante la evidente preocupación de la DIAN frente a las presuntas irregularidades que se presentaron en los exámenes practicados, se le ordenará a la CNSC que adelante la labor de supervisión que está prevista en la cláusula décimo octava del contrato interadministrativo N° 226 de 2011 que suscribió con la Universidad de San Buenaventura – Seccional Medellín. 3 Expediente 2012-00233. Accionante: Diana Patricia Cardona de Gómez. C.P. Alfonso Vargas Rincón. De otro lado sostiene que al igual que en el caso resuelto mediante las decisiones antes señaladas, se evidencia que el derecho al debido proceso de la accionante se ha vulnerado, al no brindársele la oportunidad de tener en cuenta el cuestionario q