CE-25000-23-42-000-2013-01320-01(4988-15)-2020

PRINCIPIO DE IGUALDAD EN MATERIA LABORAL / NIVELACIÓN SALARIAL EN CARGO INEXISTENTE EN LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ENTIDAD –

Improcedencia / NIVELACIÓN SALARIAL EN CARGO INEXISTENTE EN LA ENTIDAD – Improcedencia / HOMOLOGACIÓN DEL CARGO El principio constitucional a la igualdad en materia de nivelación salarial, se predica desde la perspectiva de criterios objetivos que cobran distancia de los meramente formales, pues de la abstracción generalizada frente a un cargo que pertenece a otro nivel, cuya descripción se echa de menos en la respectiva planta de personal, no resulta predicable la homogeneidad entre iguales, puesto que ello conduce más bien a una diferenciación entre situaciones desiguales.(…) comoquiera que en la planta de personal de la ESE Hospital Simón Bolívar no existe el cargo de «Profesional Universitario Área Salud 237», con énfasis en instrumentación quirúrgica, tanto las súplicas de la demanda como los motivos de inconformidad de la alzada apuntan hacia una homologación y nivelación salarial por falta de implementación de la Ley 784 de 2002, que obliga a las entidades hospitalarias a emplear profesionales en instrumentación quirúrgica en un plazo máximo de tres (3) años a su promulgación; así lo pretende, en atención a que «el Hospital el Tunal, el Hospital Militar Central y el Hospital San Vicente de Arauca» sí dieron cumplimiento al mandato legal allí establecido, y la empresa social del Estado para la que labora «explota sus conocimientos adquiridos, que fueron obtenidos por el tiempo y el estudio que realiz[ó]».Para la Sala, esa inconformidad

así establecida no tiene vocación de prosperidad, porque impide hacer una equiparación entre iguales conforme al artículo 13 de la Carta, y las situaciones fácticas y jurídicas objeto de consideración, adaptadas a las circunstancias específicas de la demandante, no alcanzan a enervar los postulados de la igualdad ni los mandatos constitucionales de la remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo (artículo 53 ib).En efecto, no es factible realizar una distinción o equiparación entre los servidores del «Hospital el Tunal, […] Hospital Militar Central y […] Hospital San Vicente de Arauca» que ocupan cargos profesionales en instrumentación quirúrgica, con la actora que ejerce el empleo de «Técnico Área Salud», código 323, grado 06, con énfasis en dicha área, para que sea homologada y nivelada salarialmente por la omisión de la ESE Hospital Simón Bolívar en la implementación de la Ley 784 de 2002, tal como lo sugiere en la demanda y alzada. En primer lugar, porque la vinculación de aquellos servidores obedeció a unos pasos legales y reglamentarios que no puede obviar la ESE accionada ni muchos menos esta judicatura, como son la creación del cargo y su naturaleza, ajuste de la planta de personal y del manual específico de funciones y requisitos para su ejercicio, y el ingreso a esos empleos a través del mérito o en provisionalidad mientras se surte el respectivo concurso, entre otros, de acuerdo con las directrices fijadas por el ordenamiento jurídico en la materia. En segundo, con el fin de conjurar la mencionada omisión, en criterio de la Sala,

los interesados debieron acudir a otros mecanismos jurídicos para obligar a las entidades concernidas al cumplimiento de la Ley 784 de 2002

FUENTE FORMAL : DECRETO 785 DE 2005 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01320-01(4988-15)

Actor: GLORIA AMPARO BEDOYA CAICEDO

Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE SALUD – SUBRED

INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE ESE – UNIDAD DE SERVICIOS DE SALUD SIMÓN BOLÍVAR Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 25000-23-42-000-2013-01320-01 (4988-2015) Demandante : Gloria Amparo Bedoya Caicedo Demandado : Distrito Capital – secretaría de salud – subred integrada de servicios de salud norte ESE – unidad de servicios de salud Simón Bolívar Temas : Nivelación salarial; remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; derecho a la igualdad por discriminación salarial Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante (ff. 365 a 385) contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante

la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 292 a 260).

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 34 a 66). La señora Gloria Amparo Bedoya Caicedo, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Distrito Capital – secretaría de salud – subred integrada de servicios de salud norte ESE – unidad de servicios de salud Simón Bolívar, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio G-5387 de 2 de noviembre de 2012, que negó el «reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo de Técnico Área Salud Código grado 06 [sic] y el de Profesional Universitario Área Salud, teniendo en cuenta […] que en el plan de cargos del Hospital Simón Bolívar, no existe el cargo de profesional en el área de salud con requisito de Instrumentador Quirúrgico, ya que el cargo que existe es de Técnico Área Salud».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, se le paguen «los valores que se le adeudan por concepto de la diferencia salarial y prestacional que existe entre el cargo de Técnico Área Salud 323, Grado 06 y el cargo de Profesional Universitario 237 del Área de Salud y/o

uno equivalente, establecido legalmente para cumplir las funciones que desempeña en la actualidad […] [desde el 23 de diciembre de 2005], fecha límite en que debió establecerse dicho empleo y hasta la fecha en que ejerza las funciones de Instrumentador Quirúrgico Profesional al servicio del Hospital Simón Bolívar, o en la fecha en que sea nombrada en el empleo de Profesional que para el efecto se establezca en la planta de personal de la entidad convocada en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 784 de 2002». Solicita, asimismo, que en la referida diferencia salarial y prestacional se deben incluir «los incrementos salariales anuales y prestaciones sociales tales como: la bonificación por servicios, horas extras, dominicales, festivos y las primas de servicio, vacaciones y navidad, así como para las cesantías». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que labora en la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Simón Bolívar desde el 1° de febrero de 1985 como «Instrumentador Hospitalario – Departamento de Cirugía Servicio Hospitalización – Sección Atención Médica», empleo en el que fue inscrita en carrera administrativa con Resolución 304 de 25 de mayo de 1992, y con motivo de la expedición del acuerdo 8 de 15 de septiembre de 2005, que ajustó parcialmente la planta de personal, pasó a desempeñar el cargo de «Técnico Área Salud 323, Grado 06». Afirma que además de ejercer las funciones de «Técnico Área Salud 323, Grado 06», también desempeña las de «Instrumentador Quirúrgico […] [que] exige la

profesionalización de dicha labor con el propósito de reducir el riesgo social en el ejercicio», para lo cual cuenta con el título de «Instrumentador Quirúrgico Profesional, y en virtud de ello, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, mediante la Resolución No. 0099 de […] 8 de enero de 1998, le autorizó para ejercer […] en el territorio nacional». Sostiene que a diferencia del hospital para el que labora, los demás de la «red del Distrito Capital de Bogotá, sí han […] profesionalizado la Instrumentación Quirúrgica, estableciendo en sus plantas de personal el empleo de Profesional Universitario Área de la Salud 337, Grado 08 para quienes los desempeñan, que no fueron otras personas, que las que ejercían dichas funciones en los cargos del nivel técnico, igual al que [ella] desempeña», que para efectos prácticos, hace la comparación con el «Hospital del Tunal – Empresa Social del Estado» (ESE), que son del mismo nivel (III), cuya junta directiva, a través de acuerdo 9 de 6 de mayo de 2004, aprobó la inclusión en su planta de personal del aludido empleo. Agrega que como la ESE Hospital Simón Bolívar contaba con un plazo de 3 años a partir del 23 de diciembre de 2002, fecha de promulgación de la Ley 784, para profesionalizar la instrumentación quirúrgica, el cual venció el 23 de diciembre de 2005, «es a partir de esta última fecha que […] está solicitando se le reconozca y pague la nivelación salarial». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas

violadas por el acto demandado los artículos 1, 2, 4, 11, 12, 13, 16, 25, 39, 46, 48, 53, 55, 56, 122 y 123 de la Constitución Política; 20 del Decreto 1732 de 1960; 42 del Decreto 1042 de 1978; 8 (letra c) del Decreto 1950 de 1973; 2 de la Ley 784 de 2002; 2, 3, 4, 6, 11, 13 y 18 del Decreto 785 de 2005; y 127 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo. Así como las Leyes 909 de 2004 y 1496 de 2011. Aduce que con el acto administrativo demandado se desconocieron los citados preceptos, porque se le está dando un trato desigual con los trabajadores que desarrollan su misma labor en otros centros médicos asistenciales adscritos a la secretaría de salud de Bogotá, debido al incumplimiento de la Ley 784 de 2002, que obliga a «profesionalizar los cargos que son desempeñados por los Instrumentadores Quirúrgicos», para poderlos diferenciar de los técnicos y tecnólogos en instrumentación quirúrgica, en cuanto a las actividades que desarrollan, puesto que ostenta el título de profesional en el área y presta sus servicios en el nivel técnico. Dice que las funciones, que desempeña, en el cargo de «Técnico Área Salud 323, Grado 06», son las que ejerce un profesional del área de la salud conforme lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-064 de 2002, con lo cual también

se desconoce la circular conjunta 76 de 21 de noviembre de 2005 del «Ministerio de la Protección Social y […] [el] Departamento Administrativo de la Función Pública», dirigida a las empresas sociales del Estado y demás instituciones prestadoras del servicio de salud para la implementación «de la Ley 784 de 2002 atinente a los Instrumentadores Quirúrgicos Profesionales». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 73 a 87). La Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Simón Bolívar, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos expresa que algunos son ciertos, otros no, uno lo es parcialmente y los demás no le constan y no tienen esa connotación. Propuso las excepciones que denominó «COBRO DE LO NO DEBIDO», «BUENA FE POR PARTE DEL HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR», «FALTA DE COMPETENCIA POR CUANTÍA» y «COSA JUZGADA». 1.6 La providencia apelada (ff. 292 a 260). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), con sentencia de 7 de mayo de 2015, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar, en primer lugar, que el cargo respecto del cual la demandante aspira a ser nivelada salarialmente no existe dentro de la planta de personal de la ESE Hospital Simón Bolívar, pues en la normativa que reguló su planta global de cargos «no se haya contemplado el empleo dentro del nivel profesional, sino que […] fue provisto en el nivel técnico». Arguye que si bien la Ley 784 de 2002 ordena «reglamentar el ejercicio de la

Instrumentación Quirúrgica Profesional […], la regulación de […] las plantas de personal y su régimen salarial[,] en el contexto territorial es del resorte exclusivo del Concejo Distrital, cuyas competencias no pueden soslayarse, y menos aún en el escenario de un pleito como el sub judice; de modo que disponer la creación del cargo solicitado, o establecer determinado grado de remuneración, o emitir una orden semejante […], rebasa […] la competencia de es[e] Tribunal», de acuerdo con el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, relativo a la elaboración de estudios técnicos que justifiquen la modificación de la planta de personal de la ESE demandada. Argumenta que «de las pruebas recaudadas en el proceso, no se advierte que exista un trato discriminatorio frente a la demandante […], pues no se ha demostrado que, por ejemplo, existan otros instrumentadores quirúrgicos que realicen idénticas funciones a las de la actora y reciban por su labor una mayor remuneración». Precisó que algunas instituciones de salud informaron, previo requerimiento, que en sus plantas de personal existe el cargo de «profesional de instrumentador quirúrgico» y si bien comparten varias de las funciones que desarrolla la demandante, «figuran en […] [sus] manuales otras tareas adicionales como, por ejemplo, establecer los turnos de trabajo de funcionarios a su cargo y garantizar la aplicación del sistema de control interno para responder por el cumplimiento de las funciones del personal a su cargo (Hospital El Tunal), o brindar docencia y asesoramiento a estudiantes de instrumentación quirúrgica (Fundación Santa Fe), o, inclusive, ofrecer atención directa a usuarios y familiares (Hospital Militar

Central)». 1.7 El recurso de apelación (ff. 365 a 385). Inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación, en el que reitera que de «[u]na lectura desprevenida a las consideraciones de la […] sentencia C-064 de 200[2] de la Corte Constitucional, son más que suficientes para demostrar que […] tiene derecho al reconocimiento y pago de la diferencia salarial, pues no se compadece que reciba la remuneración de un cargo de Técnico Área Salud 323, Grado 06, cuando cumple las funciones de un profesional del Área de Salud 327, establecido para quienes se profesionalizaron en […] Instrumentación Quirúrgica». Insiste en el incumplimiento de la Ley 784 de 2002 por parte de la ESE Hospital Simón Bolívar, al no profesionalizar en su planta de personal la instrumentación quirúrgica, pese a que «explota sus conocimientos adquiridos, que fueron obtenidos por el tiempo y el estudio que realiz[ó]», mientras que otros servidores, en similares condiciones, «recibieron el reconocimiento de profesionales con una remuneración acorde a esta actividad», tal como ocurre con «el Hospital el Tunal, el Hospital Militar Central y el Hospital San Vicente de Arauca».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 7 de septiembre de 2015 (ff. 387 y 338) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de febrero de 2017 (f. 392), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198

(numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 4 de marzo de 2019 (f. 408), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 (numeral 4) del CPACA, oportunidad aprovechada por la accionada para refutar los motivos de inconformidad que estructuran el recurso de apelación de la demandante y reiterar lo expuesto en la contestación de la demanda (ff. 409 a 411). 2.1.1 Ministerio Público (ff. 415 a 423). El señor procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público dentro de este proceso, es del criterio que se debe confirmar la sentencia que negó las súplicas de la demanda, al estimar que «no se puede afirmar que se haya brindado un trato discriminatorio en materia salarial a la demandante, puesto que la diferencia en la asignación […] con otros empleos de la Planta de la ESE [Hospital] Simón Bolívar, obedece a unas circunstancias objetivas, como lo es […] la inexistencia de un cargo profesional para ser desempeñado por un instrumentador quirúrgico dentro de dicha entidad».

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si la demandante, en su condición de «Técnico

Área Salud 323, Grado 6», adscrita a la ESE Hospital Simón Bolívar, debe ser homologada y nivelada salarialmente a un cargo equivalente al de profesional universitario en instrumentación quirúrgica, pese a la inexistencia de este último empleo en la planta de personal, puesto que, según su criterio, cuenta con los estudios requeridos, cumple funciones en esa área y dicha empresa social del Estado omitió la profesionalización de los instrumentadores quirúrgicos, conforme al mandato de la Ley 784 de 2002. 3.3 Marco jurídico derivado del asunto litigioso. Con la expedición de la Ley 784 de 2002 se reglamentó el ejercicio de la instrumentación quirúrgica profesional, determina su naturaleza, propósitos y campos de aplicación, desarrolla los principios que la rigen y se señalan los entes de dirección, organización, acreditación y control de dicho ejercicio (artículo 1°). Además, establece como obligación que las entidades hospitalarias, públicas o privadas, vinculen a sus platas de personal a profesionales idóneos en instrumentación quirúrgica, que acrediten título profesional en el área, y previó un plazo de tres (3) años para aquellas instituciones de salud que no cumplan los requisitos establecidos en dicha regulación, para la contratación y/o vinculación del personal. Asimismo, en la demanda se estiman vulnerados los artículos 2, 3, 4, 6, 11, 13 y 18 del Decreto 785 de 20051, relativos, en su orden, a la noción de empleo, niveles jerárquicos (directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial), naturaleza general de las funciones2, estudios, experiencia, competencias laborales y

requisitos para el ejercicio de los empleos, y a la inclusión dentro de la nomenclatura y clasificación específica de empleos del nivel profesional a los profesionales universitarios del área de la salud. Pese a que la accionante no lo cita como vulnerado, para la resolución del caso concreto, tampoco deja de ser relevante la mención al artículo 21 de la aludida disposición (Decreto 785 de 2005), que dentro del nivel técnico establece equivalencia entre los cargos de «Instrumentador Quirúrgico» 420 y «Técnico Área Salud» 323, y dentro del nivel profesional los empleos de «Profesional Universitario Área Salud» 337 y 237; así como a los artículos 27 a 30 idem, concernientes a la adecuación, elaboración y ajuste de las plantas de personal y respectivos manuales de funciones y de requisitos, dentro del año siguiente a su vigencia, que son del siguiente tenor: Artículo 27. Establecimiento de la planta de personal. Con sujeción a la nomenclatura y a la clasificación de empleos por niveles, a las funciones, competencias y requisitos generales de que trata el presente decreto, las autoridades territoriales competentes procederán a adecuar la planta de personal y el manual específico de funciones y de requisitos dentro del año siguiente a la vigencia del presente decreto. Artículo 28. Obligatoriedad de las competencias laborales y de los requisitos para el ejercicio de los empleos. De acuerdo con los criterios impartidos en el presente decreto para identificar las competencias laborales y con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional, las autoridades competentes al elaborar los manuales específicos de funciones y requisitos, deberán señalar las

competencias para los empleos que conforman su planta de personal. Artículo 29. Ajuste de las plantas de personal y manuales específicos de funciones y de requisitos. Para efectos de la aplicación del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de que trata el presente decreto, las autoridades territoriales competentes procederán a ajustar las plantas de personal y los respectivos manuales de funciones y de requisitos, dentro del año siguiente a la vigencia de este decreto. Para ello tendrán en cuenta las nuevas denominaciones de empleo, la naturaleza general de las funciones de los mismos y las competencias laborales exigibles, en relación con las funciones que tenía establecido 1 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004». 2 En lo que concierne al sub lite, se destacan del artículo 4 la naturaleza general de las funciones de los niveles profesional y técnico que son del siguiente tenor: «4.3. Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales». Y « 4.4. Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología».

el empleo anterior. Artículo 30. Requisitos acreditados. Los empleados que al momento del ajuste de las plantas de personal se encuentren prestando sus servicios en cualquiera de las entidades a las cuales se refiere el presente decreto deberán ser incorporados a los cargos de las plantas de personal que las entidades fijen de conformidad con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos establecido en este decreto, no se les exigirán requisitos distintos a los ya acreditados y solo requerirán de la firma del acta correspondiente. Se destaca, también, que así como el Decreto 785 de 2005 fija la responsabilidad en las autoridades territoriales de los departamentos, distritos y municipios de adecuar, elaborar y ajustar las plantas de personal y los respectivos manuales de funciones y de requisitos (artículos 13, 27, 28 y 29), corresponde a la unidad de personal de cada organismo o entidad adscrita al ente territorial «adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de requisitos y velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el […] [aludido] decreto» (artículo 32, inciso 3°, ibidem). De la lectura de las citadas disposiciones, encuentra la Sala que el legislador y el Gobierno3 fijaron lineamientos para la profesionalización de la instrumentación quirúrgica, vinculación de los profesionales de esa área a las plantas de personal de las entidades hospitalarias, en especial las públicas, y la forma como se debían ajustar sus plantas de personal y manuales específicos de funciones y requisitos para desempeñar esa labor. Principio de remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo:

derecho a la igualdad por discriminación salarial. Frente a este principio, alegado como vulnerado por la demandante, la Corte Constitucional es del criterio que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas; así discurrió: El artículo 53 de la Constitución señala perentoriamente principios mínimos que el legislador debe tener en cuenta cuando dicte las normas integrantes del Estatuto del Trabajo y uno de ellos es justamente aquel según el cual todo trabajador tiene derecho a una remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, aspecto éste último que se expresa, como lo ha venido sosteniendo la Corte, en términos de igualdad: “a trabajo igual, salario igual”. […] Debe observarse que la indicada norma constitucional, además de estar encaminada a la protección especial del trabajo en condiciones 3 Conformado en este caso, para la expedición del Decreto 785 de 2005, por el presidente de la República y el director del Departamento Administrativo de la Función Pública (artículo 115, inciso 3°, de la Constitución Política). dignas y justas, es un desarrollo específico del principio general de la igualdad (artículo 13 C.P.), inherente al reconocimiento de la dignidad humana, que impone dar el mismo trato a las personas que se encuentran en idéntica situación aunque admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas. Como la Corte lo ha manifestado, no se trata de instituir una

equiparación o igualación matemática y ciega, que disponga exactamente lo mismo para todos, sin importar las diferencias fácticas entre las situaciones jurídicas objeto de consideración. Estas, por el contrario, según su magnitud y características, ameritan distinciones y grados en el trato, así como disposiciones variables y adaptadas a las circunstancias específicas, sin que por el sólo hecho de tal diversidad se vulnere el postulado de la igualdad ni se desconozcan los mandatos constitucionales. Pero -claro está- toda distinción entre las personas, para no afectar la igualdad, debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas no procederán de la voluntad, el capricho o el deseo del sujeto llamado a impartir las reglas o a aplicarlas, sino de elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman también trato adecuado a cada una. Así ocurre en materia salarial, pues si dos trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo.4 En ese orden de ideas, para que se configure la igualdad en materia salarial entre trabajadores que laboran para un patrono (público o privado), se requiere que concurran los siguientes supuestos fácticos: (i) que ejecuten la misma labor, (ii)

que ostenten la misma categoría, (iii) que cuenten con la misma preparación, (iii) que coincidan en el horario, y (iv) que sus responsabilidades sean iguales5. Así lo ha reiterado también esta Corporación, con la aclaración de que corresponde al interesado en la homologación y nivelación salarial acreditar los requisitos jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional, así: En este orden de ideas, para obtener el reconocimiento del salario de Médico Especialista Grado 40, le correspondía al demandante acreditar fehacientemente que ejecutaba la misma labor, tenía la misma categoría, contaba con la misma preparación y tenía las mismas responsabilidades de un empleado vinculado a dicho cargo, lo cual no aparece acreditado dentro del proceso […] […] 4 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 5 Estas reglas jurisprudenciales fueron reiteradas por la Corte Constitucional en la sentencia T-067 de 2001,

M. P. Alejandro Martínez Caballero.

No resulta viable acceder a la pretensión de nivelación salarial del actor, toda vez que el cargo por él desempeñado era el de Médico Especialista Grado 38 y no Grado 40. Recalca la Sala que las exigencias para ocupar ambos cargos varían en cuanto la experiencia profesional requerida, siendo que es la misma norma[…] la que trae una distinción particular dentro de estos perfiles, siendo esta razón más que suficiente para justificar un trato desigual en las asignaciones salariales para uno y otro, puesto que no se trata de dos cargos que están en igualdad de características, puesto que uno tiene exigencias más gravosas que el otro, por lo tanto, la escala salarial de uno no será

igual al de otro.6 De las referidas posturas jurisprudenciales, aterrizadas al caso concreto, se infiere que el principio constitucional a la igualdad en materia de nivelación salarial, se predica desde la perspectiva de criterios objetivos que cobran distancia de los meramente formales, pues de la abstracción generalizada frente a un cargo que pertenece a otro nivel, cuya descripción se echa de menos en la respectiva planta de personal, no resulta predicable la homogeneidad entre iguales, puesto que ello conduce más bien a una diferenciación entre situaciones desiguales. 3.4 Caso concreto. En ese orden de ideas, encuentra la Sala que la accionante labora para la ESE Hospital Simón Bolívar en el empleo de «técnico área salud», código 323, grado 06, del nivel técnico, cuyo propósito principal, conforme al manual específico de funciones, competencias y requisitos, consiste en «[a]poyar la planeación y ejecución de procedimientos quirúrgicos alistando el material, instrumental y diferentes equipos requeridos, asistiendo a los cirujanos en el desarrollo de los diferentes procedimientos quirúrgicos en forma oportuna y adecuada», para lo cual desarrolla las siguientes funciones esenciales (f. 344 c. pruebas):

1. Ejecutar labores relacionadas en la colaboración directa del médico y en el manejo de los diferentes equipos de ayuda de diagnósticos y de tratamiento en la institución.

2. Asistir a los cirujanos en el desarrollo de las operaciones, suministrando y recibiendo los distintos elementos.

3. Llevar el control de instrumental y recuento de gasas y compresas durante el acto quirúrgico o anestesia.

4. Revisar diariamente la programación de cirugías y regis