CE-25000-23-42-000-2013-01556-01(2726-18)-2020

NIVELACIÓN SALARIAL DE FUNCIONARIA EN NIVEL TÉCNICO FRENTE A

EMPLEO DEL NIVEL PROFESIONAL DEL ÁREA DE LA SALUD /

INSTRUMENTADORA QUIRÚRGICA PROFESIONAL - Procedencia / TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL En los asuntos donde se afirma una presunta igualdad basada en el ejercicio homogéneo de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración, y en el cumplimiento exacto de requisitos o perfiles para desempeñar la misma actividad como sería la instrumentación quirúrgica, tales hechos tendrán que valorarse en conjunto con todas las condiciones particulares de cada empleo en contraste desde diferentes aristas objetivas, en orden de fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial, en tanto un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares y no entre similares con ciertas diferencias. Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos

para desempeñar el empleo cotejado.(…) es posible considerar que este caso se trata de empleos comparados que cumplen idénticas funciones y tienen previstas las mismas responsabilidades bajo un esquema de perfil y requisitos homogéneos basados principalmente en el ejercicio intrínseco de una sola actividad reglada y profesionalizada como lo es la instrumentación quirúrgica, la cual en el sub iudice además es desempeñada en dos instituciones con fines, naturaleza jurídica y objetivos análogos al pertenecer a la misma red de ESE de una entidad territorial en común que debería regular los aspectos laborales de manera uniforme en sus diferentes hospitales. Lo anterior implica en consecuencia que necesariamente la diferencia en la nomenclatura de los cargos contrastados, resulta ser una situación basada solo en la solemnidad del nombramiento de la demandante en un cargo técnico y la inexistencia en la planta de personal de la entidad demandada de aquel que le correspondería al compararse frente a otro con mejor nivel y remuneración, lo cual termina por superar a las verdaderas circunstancias de hecho y de derecho que rodean el presente asunto y que corresponden a la igualdad en términos de equiparación entre la libelista y la plaza de profesional universitario contrastada, de manera que en definitiva sí se avizora una infracción al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas contenido en el artículo 53 Superior. (…)se estima que para el caso particular de la señora Lucía Margarita Garzón Gómez, sí es procedente la nivelación salarial deprecada, puesto que se evidencia una vulneración a su derecho a la igualdad, debido a que

se configuró un trato diferencial negativo e injustificado en punto a su remuneración, a pesar de la equiparación de condiciones respecto del cargo de profesional universitario del área de la salud, código 237, grado 8, previsto para el Hospital El Tunal, toda vez que al comparar su situación jurídica con la de aquella plaza de mayor nivel y grado en la escala salarial del sector salud en el Distrito de Bogotá, se encuentra que ésta contempla las mismas funciones, responsabilidades, requisitos, perfil y experiencia a las acreditadas por la libelista, en razón a la identidad de la actividad inherente y reglada en ambas plazas contrastadas como lo es la instrumentación quirúrgica profesionalizada.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DE LA

NIVELACIÓN SALARIAL / DESCUENTOS POR APORTES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la ESE Hospital Simón Bolívar – III Nivel, reconocer y pagar a favor de la libelista las diferencias que resulten entre el valor por concepto de salario que percibe un profesional universitario del área de la salud, código 237, grado 08, o su plaza equivalente en la escala remunerativa al interior de dicha entidad, o bien la existente en el Hospital El Tunal a manera de referencia si no es posible determinarla bajo estos criterios, y el que devenga la demandante en su cargo de técnico en el área de la salud, código 323, grado 6; ello con influencia en la liquidación de las prestaciones y demás emolumentos a que tiene derecho en razón de la plaza en la que se

encuentra vinculada, esto desde el 29 de octubre de 2009 por prescripción trienal, hasta cuando aquella sea nombrada en un cargo diferente o bien se retire del servicio activo. Los valores adeudados por este concepto deberán ser actualizados de conformidad con el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA, y la entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 ibídem. Igualmente, de la suma a cancelar a favor de la demandante por concepto de la diferencia pendiente de pago, deberán efectuarse los descuentos sobre las diferencias generadas para aportes al Sistema General de Seguridad Social que le correspondan a aquella en su respectiva proporción, y en consecuencia la entidad demandada realizará las cotizaciones a las entidades administradoras en salud y pensiones a las que se encuentre afiliada la señora Garzón Gómez, en razón y por los tiempos reconocidos en esta sentencia desde el 29 de octubre de 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01556-01(2726-18)

Actor: LUCÍA MARGARITA GARZÓN GÓMEZ

Demandado: ESE HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR - III NIVEL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Nivelación salarial de funcionaria en nivel técnico frente a

empleo del nivel profesional del área de la salud. Instrumentadora quirúrgica profesional. Derecho a la igualdad.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-273-2020

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Lucía Margarita Garzón Gómez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 33 a 35)

1. Que se declare la nulidad del Oficio G-05389 del 2 de noviembre de 2012, emitido por el gerente de la ESE Hospital Simón Bolívar, por medio del cual fue negada la solicitud de la demandante tendiente al reconocimiento y pago de la diferencia por nivelación salarial entre el cargo en el que fue nombrada y el de profesional del área de la salud que ostenta una mejor remuneración.

2. Que como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la ESE Hospital Simón Bolívar, reconocer y pagar a favor de la libelista la diferencia salarial y prestacional existente entre la remuneración que percibe como técnico del área de la salud 323, grado 06 y el cargo de profesional universitario 237 de la misma entidad o su equivalente, esto desde el 23 de diciembre de 2005, con los respectivos incrementos

salariales y deducciones a que haya lugar para efectuar los aportes al SGSS.

3. Que las sumas adeudadas resultantes de esta orden, sean actualizadas de conformidad con el artículo 187 del CPACA, y al mismo tiempo se condene a la demandada en costas y a dar cumplimiento al fallo de acuerdo a los artículos 189 y 192 ibídem.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 35 a 46)

1. La demandante ha prestado su servicio para la ESE Hospital Simón Bolívar desde el 28 de abril de 1988, inicialmente como instrumentador hospitalario del departamento de cirugía de la institución, cargo para el cual fue nombrada en provisionalidad de conformidad con la Resolución 000752 del 4 de abril de

1988. Posteriormente en atención al Acuerdo 08 del 15 de septiembre de 2005, la planta de personal de la entidad fue ajustada parcialmente, por lo que fue incorporada para ocupar la plaza de técnico del área de salud 323, grado 06.

2. La demandada desarrolló un manual de funciones en el que se describen de manera específica las actividades y labores a desempeñar por parte de los funcionarios nombrados en el cargo de técnico del área de salud 323, grado 06, las cuales se relacionan con las de un instrumentador quirúrgico, atinentes 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. al manejo de la asepsia y antisepsia, y el control de la infección a todos los procedimientos e intervenciones de las diferentes especialidades.

3. La señora Lucía Margarita Garzón Gómez adelantó y cursó estudios en la

Fundación Interamericana del Área Andina, donde obtuvo el título de instrumentador quirúrgico profesional con el fin dar cumplimiento a la Ley 784 de 2002, la cual regulaba el ejercicio de esta actividad. En virtud de ello, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá la autorizó para ejercer aquella profesión en el territorio nacional según la Resolución 004438 del 11 de diciembre de 2008.

4. La junta directiva del Hospital El Tunal ESE – III nivel, a diferencia de la entidad demandada, decidió mediante Acuerdo 009 del 6 de mayo de 2004, aprobar la inclusión en su planta de personal del cargo de profesional universitario del área de la salud 337, grado 08 para todos los empleados que se desempeñan como instrumentadores quirúrgicos de dicha institución, por lo que estos funcionarios perciben una remuneración mayor a la de la demandante.

5. El ente hospitalario demandado contaba con 3 años contados a partir del 23 de diciembre de 2002 cuando se promulgó la Ley 784 de 2002, para profesionalizar la instrumentación quirúrgica, plazo que venció el 23 de diciembre de 2005, razón por la cual la nivelación salarial deprecada se insta desde esta última data.

6. La libelista radicó petición ante la ESE Hospital Simón Bolívar con el fin de que se diera cumplimiento a la normativa precitada, de manera que reconociera la diferencia salarial generada entre el cargo en el que se encuentra nombrada y el que le habría correspondido como profesional del área de la salud; no obstante, esta autoridad negó lo deprecado a través del Oficio G-05389 del 2

de noviembre de 2012, en el cual adujo que no podía acceder a esa solicitud, en tanto en la planta de personal no existe el cargo comparado para ejercer la actividad de instrumentador quirúrgico, sino solo el de técnico que aquella desempeña. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 3 de junio de 2015. 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «El Magistrado señaló que la entidad demandada contestó la demanda a través

del escrito visible de folios 91 a 94 del expediente, en el que propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa. Señaló que la excepción propuesta está sustentada con argumentos un argumento (sic) de defensa que tiene directa relación con el fondo de la controversia, por lo que sobre la misma se hará pronunciamiento en la decisión que ponga fin a la controversia.». (Folio 125 del expediente y CD a folio 123 ídem) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Señaló el Magistrado que teniendo en cuenta la demanda y su contestación, la definición de la controversia implica resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 784 de 2002, las entidades hospitalarias públicas con naturaleza de E.S.E. al vincular a una persona que acredite el título de Instrumentador Quirúrgico Profesional deben hacerlo en el cargo de Profesional Universitario 237 del área de la salud? (ii) ¿Las entidades hospitalarias públicas con naturaleza de E.S.E. deben crear en su planta de personal cargos de Instrumentador Quirúrgico Profesional o cargos para los cuales sea requisito el acreditar el título de Instrumentador Quirúrgico Profesional? (iii) ¿Las entidades hospitalarias públicas con naturaleza de E.S.E. que tengan a su servicio personas con el título de Instrumentador Quirúrgico Profesional, deben pagarle la remuneración y los demás rubros salariales y prestacionales que corresponderían al cargo de Profesional Universitario 237 del área de la salud, así

dicho cargo no exista en la respectiva planta de personal? (iv) En el caso concreto, la demandante tiene derecho a que la demandada le pague la remuneración y los demás rubros salariales y prestacionales que corresponderían al cargo de Profesional Universitario 237 del área de la salud, así dicho cargo no exista en la respectiva planta de personal.» (Folios 125 a 125 A del plenario y en CD a folio 123 ídem). SENTENCIA APELADA (Folios 278 a 286) El a quo profirió sentencia escrita el 8 de octubre de 2015, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia indicó en primer lugar que como se advierte de las pruebas en el proceso, mediante Acuerdo 008 de 2005, la Junta Directiva del Hospital Simón Bolívar III Nivel ESE ajustó parcialmente la planta global de personal de la institución de acuerdo a los preceptos del Decreto 785 de 2005, en el sentido de prever que 14 cargos de instrumentador quirúrgico, código 420, grado 06, tendrían la denominación de técnico del área de la salud 323, grado 06, plaza que actualmente ocupa la libelista. Acto seguido recordó que la demandante aseguraba que con la expedición de la Ley 784 de 2002 (mediante la cual se reglamentó el ejercicio de la profesión de instrumentador quirúrgico), las entidades hospitalarias debían incluir en su planta de personal el cargo de profesional universitario 237 del área de la salud en el término de 3 años, sin embargo, a partir de la lectura apropiada de la norma en

comento y de la Circular 076 del 21 de noviembre de 2005, el juez de primera instancia estimó que ese plazo no fue perentorio, sino que quedó sujeto a las necesidades del servicio y a la disponibilidad presupuestal de las diferentes juntas directivas de las ESE, la cual en el caso de la demandada no creó dicho empleo, por lo que no es posible nombrar a alguien para ocuparlo. Aseguró además que si bien en otros entes de idéntica naturaleza jurídica a la de la demandada se ha creado la plaza de profesional universitario del área de la salud código 237 para quienes ejerzan funciones de instrumentador quirúrgico (como por ejemplo lo hizo el Hospital El Tunal), tal circunstancia no constituye un argumento suficiente para sustentar la supuesta vulneración del derecho a la igualdad de la demandante, puesto que es solo la junta directiva de la ESE Hospital Simón Bolívar la encargada de modificar los empleos en su interior con base en criterios particulares como capacidad financiera, por lo que el aludido trato diferencial solo puede evaluarse frente a los cargos vigentes en esta institución, y claramente aquel con el que se compara la señora Garzón Gómez no existe en la entidad. Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 294 a 317) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, para lo cual resaltó que la Ley 784 de 2002 consagró el postulado de regulación del ejercicio de la instrumentación

quirúrgica, para lo cual previó que debía requerirse título de idoneidad universitaria para su práctica, de modo que conminó a los hospitales públicos y privados a vincular profesionales en la materia que acreditaran los requisitos previstos en dicha norma, para lo cual concedió un término de 3 años contados a partir de su promulgación. A continuación precisó que a diferencia de la entidad demandada, tal como se comprobó en el proceso, el Hospital El Tunal, el Hospital Militar Central y el Hospital San Vicente de Arauca sí dieron cumplimiento a la mentada normativa y a las instrucciones del entonces Ministerio de la Protección Social y del Departamento Administrativo de la Función Pública en Circular 0076 del 21 de noviembre de 2005, en el sentido de crear en sus plantas de personal el empleo de profesional universitario área de la salud 337. Con base en lo expuesto, señaló que se hace evidente el hecho de que los pares de la señora Garzón Gómez en otros entes hospitalarios que ejercen actividades como instrumentadores quirúrgicos pero en el cargo de profesionales universitarios, cumplen las mismas funciones que ésta pero con la notable diferencia del salario que en el caso de aquellos es superior, en tanto ostentan un nivel jerárquico mayor al de técnico para el que fue nombrada la demandante. Recalcó que a pesar de que han pasado varios años después de la expedición de la Ley 784 de 2002, la demandante sigue cumpliendo las funciones de instrumentador quirúrgico, pero recibe un trato discriminatorio cuando se evidencia que otros servidores en similares condiciones recibieron el reconocimiento de profesionales con una remuneración acorde con esa actividad, mientras que en su

caso al seguir vinculada como técnico claramente percibe un salario muy inferior que atenta contra los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, pues implica una vulneración a los derechos a la igualdad y la irrenunciabilidad de las garantías laborales. Por otro lado manifestó que en el fallo de primera instancia no se hizo un adecuado análisis probatorio, puesto que al verificar las actividades y responsabilidades contenidas en el manual específico de funciones del Hospital Simón Bolívar para el cargo de técnico en área de la salud 323, grado 06, se observa con claridad que éstas son idénticas a las de un profesional del área de la salud conforme lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-064 de 2004, y como se advierte al compararlas con las de los respectivos funcionarios de los Hospitales El Tunal, San Vicente de Arauca y Militar Central, pues en ambos casos su ámbito de acción se relaciona con los asuntos relativos a la instrumentación quirúrgica para la cual se requirió la profesionalizaron. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 338 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. Problema jurídico

En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿Es procedente la nivelación salarial deprecada por la demandante que ostenta el cargo de técnico del área de la salud, código 323, grado 06 en la ESE Hospital Simón Bolívar, con el fin de igualar su remuneración y prestaciones a las percibidas por un profesional universitario del área de la salud, código 237, grado 8 del Hospital El Tunal o su equivalente? Sobre este cuestionamiento la Subsección tendrá como tesis que, en efecto, es viable la equiparación del salario percibido por la demandante frente a aquel fijado para el cargo equivalente en la entidad demandada al de profesional universitario del área de la salud, código 237, grado 8 del Hospital El Tunal, pues se estructuró un criterio de igualdad material entre ambos extremos que permite considerar la existencia de un trato remunerativo diferencial injustificado, tal como pasa a verse:  El régimen del empleo de técnico en área de la salud, código 323, grado 06 al interior de la entidad demandada Sobre el punto es clave tener en cuenta que si bien la Ley 909 de 20043 reguló de manera general el empleo público y en sí la carrera administrativa principalmente del orden nacional, lo cierto es que fue hasta la expedición del Decreto 785 de 20054 que se fijó el sistema de nomenclatura, clasificación, funciones y requisitos generales de los cargos al interior de las entidades descentralizadas del orden territorial, para lo cual el artículo 15 definió la estructuración de éstos de la siguiente manera: «ARTÍCULO 15. Nomenclatura de empleos. A cada uno de los niveles

señalados en el artículo 3º del presente decreto, le corresponde una nomenclatura y clasificación específica de empleo. Para el manejo del sistema de nomenclatura y clasificación, cada empleo se identifica con un código de tres dígitos. El primero señala el nivel al cual pertenece el empleo y los dos restantes indican la denominación del cargo. Este código deberá ser adicionado hasta con dos dígitos más que corresponderán a los grados de asignación básica que las Asambleas y los Concejos les fijen a las diferentes denominaciones de empleos.» Específicamente en lo respectivo al nivel técnico, se observa que el canon 19 ibídem prevé lo siguiente: «ARTÍCULO 19. Nivel Técnico. El Nivel Técnico está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos: Cód. Denominación del empleo 335 Auxiliar de Vuelo 303 Inspector de Policía 3ª a 6ª Categoría 306 Inspector de Policía Rural 312 Inspector de Tránsito y Transporte 313 Instructor 336 Subcomandante de Bomberos 367 Técnico Administrativo 323 Técnico Área Salud 314 Técnico Operativo» (Subrayado fuera de texto). Como se desprende de la norma en cita, en el sector de la salud las instituciones públicas prestadoras del servicio tendrían en su esquema de empleos un técnico con código 323, razón por la cual la ESE Hospital Simón Bolívar a través del Acuerdo 008 de 2005 (folios 103 a 104), emanado de la junta directiva, ajustó su planta interna para dar aplicación al postulado en comento, al punto de estipular que aquellas plazas que en su momento se habían denominado «instrumentador

3 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.» 4 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.» quirúrgico, código 420, grado 06», pasarían a nombrarse con el prementado cargo, tal como se verifica según esta transcripción: «[…] ARTÍCULO PRIMERO: Ajustar parcialmente la planta global de cargos del Hospital Simón Bolívar, III Nivel, Empresa Social del Estado, a la nueva nomenclatura y clasificación de empleos, establecida en el Decreto 785 de 2005, así:

PLANTA ACTUAL PLANTA AJUSTADA

DENOMIN DENOMI

N° GR N° GR

ACIÓN CÓD ASIGN NACIÓN CÓD ASIGN

CAR AD H CAR AD

DEL IGO ACIÓN DEL IGO ACIÓN

GOS O GOS O

EMPLEO EMPLEO

INSTRUM TÉCNIC ENTADOR 110225 110226 14 420 6 8 14 O AREA 323 6

QUIRÚRGI 9 1»

SALUD CO En efecto, al validar el caso particular de la señora Garzón Gómez, se encuentra que ésta fue nombrada en el cargo de «Instrumentador Hospitalario – Departamento de Cirugía – Servicio de Hospitalización – Sección de Atención Médica – Hospital Regional Simón Bolívar»5, razón por la cual le fue aplicable la actualización o ajuste de nomenclatura previsto en el Acuerdo en cita, tal como se advierte actualmente, pues se desempeña como «Técnico Área Salud, Código

323, Grado 06»6  Sobre la profesionalización de la instrumentación quirúrgica y el cargo de profesional universitario del área de la salud Al respecto es pertinente señalar que la Ley 784 de 20027 (por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional), previó el desarrollo de un proceso de profesionalización de la actividad de instrumentador quirúrgico a nivel nacional, ello con el fin de disminuir los riesgos sociales asociados a su ejercicio, en ocasiones por personas sin la instrucción académica pertinente para garantizar los estándares de seguridad al interior de un quirófano. En punto a ello, los artículos 1.° y 2.° de la norma ejusdem contemplaron el marco general de regulación sobre la materia, así: «ARTÍCULO 1o. OBJETO. La presente ley reglamenta el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional, determina su naturaleza, propósitos y campos de aplicación, desarrolla los principios que la rigen y se señalan los entes de dirección, organización, acreditación y control de dicho ejercicio. ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN. Para los fines de la presente ley, el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional requiere título de idoneidad universitaria, basada en una formación científica, técnica y humanística, docente e investigativa y cuya función es la planeación, organización, dirección, ejecución, supervisión y evolución de las actividades que competen al Instrumentador Quirúrgico Profesional, como parte integral del equipo de salud. 5 Según Resolución 000752 del 4 de abril de 1988 (visible a folio 102), por medio de la cual la demandante fue

nombrada en el cargo referido en la institución. 6 Conforme a la certificación laboral expedida por un profesional especializado del área de gestión humana del Hospital Simón Bolívar obrante a folio 26 del plenario. 7 «Por medio de la cual se reforma la Ley 6a. del 14 de enero de 1982». PARÁGRAFO. El Instrumentador Quirúrgico Profesional, tendrá a su cargo entre otras actividades, la coordinación de las salas de cirugía. El manejo de centrales de esterilización y de cirugía y de equipos de alta tecnología, tales como máquinas de perfusión, láser y endoscopias de todas las entidades de salud.» Lo anterior evidencia que el Legislador buscaba fijar los parámetros básicos para el desempeño del empleo de instrumentador quirúrgico, tanto así que consagró el requisito de acreditar un título profesional universitario en el área, así como la estructuración de una serie de funciones generales para tal efecto. Con el fin de implementar estos cambios, el artículo 9.° ibídem contempló un término específico que debían tener en cuenta las instituciones públicas y privadas prestadoras del servicio en orden de vincular en sus plantas de personal solo a personas que cumplieran con el perfil en comento, según se desprende a continuación: «ARTÍCULO 9o. DE LA CONTRATACIÓN. Las entidades hospitalarias, públicas o privadas, deberán emplear profesionales en Instrumentación Quirúrgica que cumplan con los requisitos establecidos de conformidad con la presente ley. Quienes no cumplan con tales requisitos, tendrán un plazo de tres (3) años, a partir de la promulgación de esta ley, para hacerlo.»

Del contexto ofrecido por la normativa aludida, no se desprende como lo afirma la parte demandante, que ésta haya ordenado crear el cargo de profesional universitario 237 en las diferentes ESE del país para homologar en esa posición a los instrumentadores quirúrgicos que ejercían como tal bajo el nivel técnico. No obstante lo anterior, resulta cierto que el entonces Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública expidieron la Circular Conjunta 076 del 21 de noviembre de 2005 (que reposa de folios 154 a 156), en la que se precisó lo siguiente: «[…] Con fundamento en las anteriores disposiciones legales y en la jurisprudencia señalada, se precisa que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y las Empresas Sociales del Estado de naturaleza pública de orden nacional y territorial podrán modificar su planta de personal , de acuerdo con las necesidades del servicio, los requerimientos de habilitación del servicio según el nivel de atención y su sostenibilidad financiera, a efectos de contar con empleos de Profesional Universitario Área Salud Código 237 y vincular en ellos los egresados del programa en Instrumentación Quirúrgica Profesional. Con las anteriores precisiones, el Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública esperan contribuir a la correcta aplicación de las normas que sobre la materi