CE-25000-23-42-000-2013-01568-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No procede cuando el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es improcedente si no se cumple con el requisito de inmediatez Se cuestiona a través de esta acción la sentencia de 18 de junio de 2010 adoptada por el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 2008-0195, adelantado por la señora Idaliris Rojas de Rey contra la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL. Según se encuentra del plenario, dicha providencia fue debidamente notificada por edicto fijado el 24 de junio de 2010 y desfijado el 28 siguiente, sin que se interpusiera el recurso de apelación respectivo, surtiendo por tanto ejecutoria la sentencia. En este sentido, es claro que la entidad actora debió acudir al recurso de apelación, procedente por disposición legal, para atacar la decisión que ahora controvierte y en cuyo marco podía ventilar sus alegaciones, razón por la cual, como a bien lo tuvo el Tribunal de instancia, la acción de tutela sub examine deviene improcedente. En tal virtud, la Sala recuerda que la acción de tutela no fue concebida como un instrumento alternativo o supletorio de los procedimientos ordinarios de defensa consagrados por el legislador, en cuyo marco se garantiza el acceso a la administración de justicia y el debido proceso de las partes en contienda… En el caso concreto, visto el material probatorio que acompaña la demanda de tutela y las afirmaciones de las partes, se tiene que

Cajanal fue adecuadamente vinculado al proceso desde su inicio, ejerció su derecho de defensa contestando la demanda y este no interpuso recurso de apelación contra la sentencia adversa a sus intereses. Lo anterior pone de presente que no se presentó ninguna irregularidad procesal que permita inferir siquiera que Cajanal no pudo ejercer su derecho de defensa y por tanto, que no tuvo conocimiento de la decisión que censura, de manera que no puede inferirse que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Tales circunstancias permiten concluir que no existe una situación válidamente aceptable para que Cajanal acudiera a la presente acción casi tres años después de que se presentara el hecho que considera vulnerante de sus derechos fundamentales. La posibilidad que brinda el artículo 86 constitucional de interponer la solicitud de amparo ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales sin condicionamiento alguno, debe ser observada en razón a que la acción de tutela procede para salvaguardar los derechos fundamentales de manera inmediata a fin de precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, profiriéndose órdenes que protejan prontamente situaciones que pongan en riesgo los intereses fundamentales de quien acude a su solicitud.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01568-01(AC)

Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EICE EN LIQUIDACION Demandado: JUZGADO 14 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 6 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, que declaró improcedente la acción.

1. ANTECEDENTES La Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E. en Liquidación, presenta acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –

Subsección “A”. Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes: Cuenta que mediante Resolución No. 29061 de 29 de septiembre de 2005, Cajanal le reconoció a la señora Idaliris Rojas de Rey, la pensión mensual vitalicia por vejez, conforme lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $610.863 efectiva a partir del 1º de junio de 2004. Señala que mediante escrito de 20 de febrero de 2006 la interesada solicitó la reliquidación de su pensión por retiro definitivo del servicio, la cual fue resuelta por la entidad mediante Resolución No. 38732 de 8 de agosto de 2006, en el sentido de ordenar la reliquidación con el 85% de la tasa de remplazo, elevando la cuantía de la pensión a la suma de $742.498, efectiva a partir del 1º de enero de 2006 con

base en lo dispuesto por los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993. Comenta que la interesada interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión y que este fue resuelto mediante Resolución No. 2408 de 31 de enero de 2008, modificando la parte motiva del artículo 1º de la resolución atacada en el sentido de incluir la prima de riesgo, elevando la cuantía de la pensión a la suma de $755.874 efectiva a partir del 1º de enero de 2006. Como consecuencia de lo anterior se expidió el Auto No. 201399 de 3 de marzo de 2009, ordenando el archivo del expediente, al no haber petición por resolver. La pensionada presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CAJANAL, solicitando la nulidad de la Resolución No. 2408 de 31 de enero de 2008, para que en su lugar se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior y además que se condenara a la entidad a cancelar las diferencias presentadas, debidamente indexadas, junto con los intereses comerciales y moratorios. El Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia de 18 de junio de 2010, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones No. 38732 de 8 de agosto de 2006 y 2408 de 31 de enero de 2008, y a título de restablecimiento condenó a la entidad a reliquidar a partir del 1º de enero de 2006, la pensión de vejez de la señora Idaliris Rojas de Rey, para que su monto fuera el

equivalente al 85 % de la asignación básica, la bonificación por servicios, la bonificación por compensación y la prima de riesgo, pero sólo los devengados durante el último año de servicio (1º de enero al 31 de diciembre de 2005), debidamente indexados conforme al IPC. Considera que la decisión adoptada por el Juzgado constituye una vía de hecho por defecto fáctico y sustantivo, violatoria del debido proceso, pues ordenó reliquidar la pensión de vejez de la interesada teniendo en cuenta el 85% de la tasa de reemplazo para todos los factores devengados con inclusión de la prima de riesgo, en aplicación del régimen especial contemplado para los funcionarios del DAS, cuando la demandante no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen especial del DAS, y que si bien es cierto, tenía derecho a una pensión de vejez, era con base en el régimen de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% de la tasa de reemplazo y no con el 85%. Arguye que si bien la entidad no ejerció los recursos de ley dentro de la oportunidad legal, esto se debió al estado de cosas inconstitucionales en que se encuentra desde el año 2008, por lo que no puede atribuirse a un tercero la culpa de la falta de actuación de la entidad en su momento, y el estado tampoco puede permitir la existencia de gravísimas irregularidades constitutivas de hechos evidentes de corrupción.

2. OBJETO DE TUTELA Solicita que en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, se deje sin efectos la providencia de 18 de

junio de 2010, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 2008-00195 adelantado por la señora Idaliris Rojas contra CAJANAL, y en su lugar, se le ordene proferir un nuevo fallo teniendo en cuenta la normatividad y la jurisprudencia adecuada para el caso.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, mediante sentencia de 6 de mayo de 2013, declaró improcedente la acción.

Señaló que la presente acción de tutela incumple los requisitos de procedencia previstos en la sentencia C-590 de 2005, en tanto no agotó los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial y no cumple con el requisito de inmediatez, pues la sentencia enjuiciada data del 18 de junio de 2010. Explicó que si bien es cierto CAJANAL manifiesta que no le fue posible apelar en razón al proceso de liquidación de la entidad, el cual se surte desde junio de 2009 y al hecho de que sólo hasta el 10 de diciembre de 2009 el liquidador de la entidad tomó posesión, y en ese sentido sólo a la fecha de dicha posesión se tuvo conocimiento del fallo proferido, tales argumentos resultan ilógicos, pues la fecha de posesión del liquidador es anterior a la fecha de pronunciamiento del fallo, y en todo caso, en nada afecta la capacidad y el deber procesal de CAJANAL de ejercitar todos los instrumentos ordinarios y extraordinarios de defensa.

En cuanto al requisito de inmediatez, señaló que en el presente caso no se argumentó ni se probó de manera alguna el porqué si el fallo que se pretende dejar sin efectos fue proferido en junio de 2010 –además de no haber sido apelado-, se esperó hasta el mes de abril de 2013 para acudir a la acción de tutela.

4. LA IMPUGNACIÓN La Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E. en Liquidación, impugna la decisión de primera instancia. Arguye que los requisitos de subsidiaridad e inmediatez de la acción de tutela deben analizarse conforme a criterios de razonabilidad y haciendo un análisis ponderado del caso y de los efectos en el tiempo. Explica que la acción de tutela es el único mecanismo de defensa idóneo que les queda para propender por la protección invocada, pues ante la falta de defensa técnica por parte de la entidad, la providencia impugnada adquirió firmeza.

Alega que no se puede pasar inadvertida la naturaleza de la entidad, pues es claro que la Corte Constitucional declaró el estado de cosas inconstitucionales de la Entidad al evidenciar que existe un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa, y para la fecha en que fue proferido el fallo aún no se había superado dicho estado. De esta forma, enfatiza en que CAJANAL cuenta con una justa causa en cuanto a la demora en el ejercicio de la acción, dada la existencia de problemas estructurales de ineficiencia e inoperancia, razón por la cual solicita que se revoque la decisión adoptada por el a quo en aras de evitar un perjuicio irremediable traducido en el pago de erogaciones que afectan el erario público.

Para resolver, se

5. CONSIDERA 5.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala analizar la procedencia de la presente acción de tutela como quiera que por medio de esta se pretende dejar sin efectos la decisión adoptada por el Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por considerar que se desatendieron las normas y la jurisprudencia nacional sobre la liquidación de la pensión de vejez de la señora Idaliris Rojas. 5.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

Conforme al artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, respecto de la acción de tutela que envuelva el examen de providencias judiciales, ha sido copiosa la jurisprudencia nacional al decir que es improcedente cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la

persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. El Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia del 31 de julio de 2012, proceso radicado No. 2009-01328-01, ponencia de la Doctora María Elizabeth García González, acogió la tesis que esta Sección ha venido predicando de tiempo atrás, en lo que atañe a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, recogiendo así la posición mayoritaria predicada por otras Secciones de esta Corporación sobre la improcedencia general y, por principio, del referido mecanismo de amparo contra las providencias judiciales. La Sala dejó sentado lo siguiente: “(…)se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de

tutela contra providencias judiciales. (…)”. En atención a lo expuesto estima la Sala necesario precisar, que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. Asimismo, es preciso que la acción sea interpuesta en un término prudencial, observando el principio de la inmediatez, de tal modo que se garantice la eficacia de la protección tutelar invocada y se evite satisfacer las pretensiones de aquellos que por su desidia e inactividad, acudieron inoportunamente a solicitar el amparo respectivo de sus derechos. Cabe resaltar que se desvirtuaría la necesidad de la protección constitucional que brinda la acción de tutela, cuando esta no es ejercitada dentro de un término razonable, por cuanto el prolongado paso del tiempo entre la ocurrencia de los hechos que se muestran como violatorios de derechos constitucionales fundamentales y la interposición del mecanismo de protección, supondría la desfiguración de la acción judicial como mecanismo expedito y excepcional. 5.3. Caso concreto Se cuestiona a través de esta acción la sentencia de 18 de junio de 2010 adoptada por el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 2008-0195, adelantado por la señora Idaliris Rojas de Rey contra la Caja Nacional

de Previsión Social CAJANAL. Según se encuentra del plenario, dicha providencia fue debidamente notificada por edicto fijado el 24 de junio de 2010 y desfijado el 28 siguiente, sin que se interpusiera el recurso de apelación respectivo, surtiendo por tanto ejecutoria la sentencia. En este sentido, es claro que la entidad actora debió acudir al recurso de apelación, procedente por disposición legal, para atacar la decisión que ahora controvierte y en cuyo marco podía ventilar sus alegaciones, razón por la cual, como a bien lo tuvo el Tribunal de instancia, la acción de tutela sub examine deviene improcedente. En tal virtud, la Sala recuerda que la acción de tutela no fue concebida como un instrumento alternativo o supletorio de los procedimientos ordinarios de defensa consagrados por el legislador, en cuyo marco se garantiza el acceso a la administración de justicia y el debido proceso de las partes en contienda. Es del caso indicar que si bien es cierto existe un estado de cosas inconstitucional declarado frente a la situación de Cajanal, que determinó incluso su actual liquidación, ello no obsta para que hubiera acudido a los medios judiciales que le brinda la ley, en el término prudencial exigido. De igual forma, la Sala observa una clara falta de inmediatez en la interposición de la presente acción de tutela, por cuanto la sentencia de 18 de junio de 2010, controvertida en esta instancia, fue notificada por edicto de 24 de junio de 2010 y la acción de tutela fue radicada en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el

25 de abril de 2013 (Fl. 1), es decir, dos (2) años y nueve (9) meses después de surtida la actuación censurada. Sin embargo, el juez de tutela no puede concluir de tajo que el amplio paso del tiempo entre el hecho que se tiene como trasgresor de derechos y la interposición de la acción de tutela conlleva per se la falta de inmediatez, pues debe analizarse el caso conforme a las particularidades propias para determinar si la tardanza encuentra una causa justificada de forma tal que la parte solicitante estuviere imposibilitada para acudir antes a la acción de amparo. Cajanal ante tal situación, afirma que la entidad presenta fallas estructurales y administrativas que incluso desencadenaron el estado de cosas inconstitucional y que el actual gerente liquidador una vez se posesionó tuvo conocimiento de las providencias que afectan los intereses de la entidad razones por las cuales se interpone la acción en esta época. La Sala no comparte la posición de Cajanal respecto a la tardanza en la interposición de la presente acción, pues de conformidad con el marco de aplicación del estado de cosas inconstitucional que la Corte Constitucional declaró desde el año 1998, se evidencia que este se refirió a la demora en la resolución de peticiones relativas a reconocimientos pensionales, pero no a la utilización de mecanismos procesales para la defensa de la entidad, pues ello comprende la obligación que todas las partes intervinientes en procesos judiciales deben asumir responsablemente1. En el caso concreto, visto el material probatorio que acompaña la demanda de tutela y las afirmaciones de las partes, se tiene que Cajanal fue adecuadamente

vinculado al proceso desde su inicio, ejerció su derecho de defensa contestando la demanda y este no interpuso recurso de apelación contra la sentencia adversa a sus intereses. Lo anterior pone de presente que no se presentó ninguna irregularidad procesal que permita inferir siquiera que Cajanal no pudo ejercer su derecho de defensa y por tanto, que no tuvo conocimiento de la decisión que censura, de manera que no puede inferirse que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Tales circunstancias permiten concluir que no existe una situación válidamente aceptable para que Cajanal acudiera a la presente acción casi tres años después de que se presentara el hecho que considera vulnerante de sus derechos fundamentales. La posibilidad que brinda el artículo 86 constitucional de interponer la solicitud de amparo ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales sin condicionamiento alguno, debe ser observada en razón a que la acción de tutela procede para salvaguardar los derechos fundamentales de manera inmediata a fin de precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, profiriéndose órdenes que protejan prontamente situaciones que pongan en riesgo los intereses fundamentales de quien acude a su solicitud. 1 Al analizar un caso de similares proporciones, la Sección Segunda – Subsección “B” de esta Corporación, en sentencia del 26 de septiembre de 2012, MP doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. Rad. No. 08001-23-31-000-2012-00561-01, Actor: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. – Cajanal en liquidación, concluyó similar apreciación. Efectuó un recuento

de las decisiones de la Corte Constitucional sobre la declaratoria del estado de cosas inconstitucional, e indicó que a partir de estas, el problema estructural radicaba en cuanto a la evacuación de las solicitudes pensionales pero no en cuanto a la obligación de la entidad de desplegar todas las actuaciones para materializar su defensa en asuntos judiciales. Sin embargo, tratándose de acciones de tutela contra providencia judicial el examen debe ser un tanto más riguroso en vista de la preservación de principios constitucionales como la cosa juzgada, de manera que el indiscriminado paso del tiempo y la inactividad del solicitante sin justificación válida, hacen presumir que no se presenta un perjuicio tal que requiera la intervención del juez constitucional: “En efecto, la permisión del paso del tiempo hace presumir que el actor de la tutela no se ha sentido abatido en grado tal que haya sido imposible continuar conviviendo con la amenaza de vulneración o la vulneración y que, en esa medida, o bien no existe perjuicio u otros medios existentes en el ordenamiento jurídico, los cuales toman un tiempo razonable pero mayor que la tutela, serán los idóneos para conocer del caso.”2. A partir de estas breves consideraciones, y sin lugar a ningún otro pronunciamiento, se concluye el rechazo de la presente acción por la existencia de otro medio de defensa judicial no agotado (artículo 6º, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991) y por la falta de inmediatez en la interposición de la acción. Sin embargo, como el Tribunal Administrativo del Cundinamarca declaró improcedente la solicitud de amparo, la Sala modificará tal decisión y en su lugar rechazará la acción de tutela por improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA MODIFICASE la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” el 6 de mayo de 2013, que declaró improcedente la solicitud de amparo, en el siguiente sentido: RECHAZASE por improcedente la acción de tutela interpuesta por la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación contra el Juzgado 14

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 2 T-519 de 2006. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO