CE-25000-23-42-000-2013-01587-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Es improcedente cuando el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial / ACCION DE TUTELA - No procede para solicitar el cumplimiento de sentencias que reconozcan una obligación de dar / PROCESO EJECUTIVO - Es el mecanismo judicial idóneo para solicitar el cumplimiento de una providencia debidamente ejecutoriada / ACCION DE TUTELA - Es de carácter residual y subsidiario / ACCION DE TUTELA - Se ampara derecho de petición En el presente caso, la señora Clara Elena Mendoza Granados pretende la protección de los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con la actuación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la FIDUPREVISORA S.A…. La actora manifestó que radicó petición ante la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta, con el fin de que se diera cumplimiento a la decisión judicial y que con la Resolución 705 del 21 de noviembre de 2012 la entidad reconoció el reajuste de la pensión de jubilación, las mesadas atrasadas, la indexación, los interés moratorios y corrientes y ordenó remitir copia de dicho acto administrativo a la FIDUPREVISORA S.A. para su revisión… Ahora bien, de la lectura de las pretensiones de la acción de tutela, se observa que se dirigen a que el juez constitucional ordene a las entidades demandadas la ejecución inmediata de las providencias del 30 noviembre de 2010 y del 13 de abril de 2011. La Sala anota que el mecanismo procedente e

idóneo para solicitar el cumplimiento de providencias judiciales, que reconozcan una obligación de dar, que estén debidamente ejecutoriadas y, en este caso particular, que hayan cumplido con el trámite descrito en el Decreto 2831 de 2005, es el proceso ejecutivo que gobiernan los artículos 100 y siguientes del Código Procesal del Trabajo, DecretoLey 2158 del 24 de junio de 1948 y de los artículos 297 y siguientes de la Ley 1437 de 2011… Igualmente la Sala debe reiterar que la acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues como se ha dicho en múltiples ocasiones es residual y subsidiario, es decir que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio… Así las cosas, la solicitud de la actora dirigida a obtener por medio de la acción de tutela el pago del ajuste de la pensión de jubilación, reconocido por el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, no está llamada a prosperar porque, dado el caso en que las entidades demandadas no le den cumplimiento a las providencias del 30 noviembre de 2010 y del 13 de abril de 2011, tiene a su alcance otro medio de defensa judicial. Sin embargo y, como ya se indicó, en el trámite de la acción de tutela se estableció que la Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no ha cumplido con la obligación de emitir el visto bueno o las objeciones, a que haya

lugar a la Resolución 705 del 21 de noviembre de 2012, en consecuencia, se modificará la providencia impugnada, en su lugar, se ampararán los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia de la señora Clara Elena Mendoza Granados y, en consecuencia se ordenará a la FIDUPREVISORA S.A. que en un término no mayor a cinco (5) días, elabore y remita a la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta el concepto que en virtud de la ley debe proferir.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2831 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01587-01(AC)

Actor: CLARA ELENA MENDOZA GRANADOS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG-, Y LA

FIDUPREVISORA S.A.

La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia del 10 de mayo de 2013 proferida por la Sección Segunda, -Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Clara Elena Mendoza Granados, mediante apoderado, instauró acción de tutela contra la Nación, -Ministerio de Educación Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, y la FIDUPREVISORA S.A., por considerar vulnerados los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se ordene a la Fiduprevisora, en su calidad de administrativa del Fomag, que en el término que usted considere pertinente, al emitir el fallo de tutela, cese la vulneración de los derechos fundamentales de petición, mínimo vital, debido proceso, seguridad social en pensiones y acceso a la administración de justicia de la accionante.

2. Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la (s) accionada (s) dar cumplimiento inmediato al fallo emitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en firme desde el 16 de junio de 2011, y a la orden de pago emitida por la Secretaría de Educación de Santa Marta que se encuentra en la Fiduprevisora desde el 15 de febrero de 2013, los cuales no han sido acatados causando un perjuicio en los derechos fundamentales de la accionada”.

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Mediante la Resolución 010 del 31 de agosto de 2005 la Secretaría de Educación del Distrito de Santa Marta le reconoció la pensión de jubilación a la señora Clara Elena Mendoza Granados en calidad de docente, en la que se tomó como base

de liquidación la asignación básica y el sobresueldo y, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. La demanda correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta y, en sentencia del 30 de noviembre de 2010, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Magdalena en el fallo del 13 de abril de 2011 y, el que a su vez fue aclarado por la providencia del 16 de junio de 2011. En firme las decisiones de instancia, radicó petición ante la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta con el fin de que se diera cumplimiento a lo allí ordenado. La Secretaría de Educación de Santa Marta con la Resolución 705 del 21 de noviembre de 2012 reajustó la pensión de jubilación de la docente, reconoció un retroactivo salarial y ordenó algunas deducciones. El anterior acto administrativo fue remitido a la FIDUPREVISORA S.A., como administradora de los recursos del FOMAG, el que fue devuelto por la entidad con el fin de que se anexaran otros documentos, por lo que la señora Mendoza Granados los allegó a la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta, quien los devolvió a la administradora del fondo de pensiones, para que se hiciera efectiva la orden de pago y se diera cumplimiento al fallo del Tribunal Administrativo del Magdalena.

A pesar de que hace dos meses se remitieron los documentos solicitados a la FIDUPREVISORA S.A., no se ha ejecutado lo ordenado en las providencias del 30 de noviembre de 2010, del 13 de abril de 2011 y la Resolución 705 del 21 de noviembre de 2012. Señaló que es una persona de la tercera edad, que demanda de la especial protección del estado y que la pensión de jubilación que recibe constituye el ingreso que le garantiza su mínimo vital y la subsistencia digna.

3. Oposición El doctor Italo Emiliano Gallo Ortiz, asesor de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación, solicitó que se desvincule a la entidad del presente trámite, pues los temas relacionados con las prestaciones sociales del magisterio son de competencia exclusiva de las secretarías de educación territoriales, en virtud de la descentralización administrativa del sector educativo establecida por la Ley 715 de 2001.

El Decreto 2831 de 2005 establece el procedimiento para el reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en el numeral 5º del artículo 3º, señala que la secretaría de educación de la entidad territorial, que corresponda, deberá “remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme”. Corresponde a la FIDUPREVISORA S.A. dar respuesta a la acción de tutela,

teniendo en cuenta que la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta ya le envió el acto administrativo y los documentos anexos para el reconocimiento de prestaciones económicas a favor de la actora. Además, también es obligación de la FIDUPREVISORA S.A. incluir en nómina las novedades en el pago de las mesadas pensionales. La FIDUPREVISORA S.A. no se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la presente acción.

4. Providencia impugnada La Sección Segunda, -Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 10 de mayo de 2013 declaró improcedente la solicitud de tutela, por cuanto la actora cuenta con el proceso ejecutivo para reclamar los derechos y no hizo uso de la acción de tutela como un mecanismo transitorio sino como uno principal y, no probó el perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo de manera excepcional.

5. Impugnación La demandante impugnó la decisión y reiteró los hechos y pretensiones expuestos en el escrito de tutela.

Agregó que, de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 ninguna de las causales de improcedencia de la acción de tutela se enmarca en el caso concreto. CONSIDERACIONES La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales

fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, la señora Clara Elena Mendoza Granados pretende la protección de los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con la actuación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la FIDUPREVISORA S.A. A la Sala le corresponde resolver la impugnación interpuesta por la demandante contra la sentencia del 10 de mayo de 2013, proferida por la Sección Segunda, - Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que declaró improcedente la solicitud de tutela. Mediante el ejercicio de la presente acción, la señora Clara Elena Mendoza Granados solicitó que se ordenara al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la FIDUPREVISORA S.A. el cumplimiento de la orden judicial contenida en las providencias del 30 de noviembre de 2010 y del 13 de abril de 2011. La actora manifestó que radicó petición ante la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta, con el fin de que se diera cumplimiento a la decisión judicial y que con la Resolución 705 del 21 de noviembre de 2012 la entidad reconoció el reajuste de la pensión de jubilación, las mesadas atrasadas, la indexación, los

interés moratorios y corrientes y ordenó remitir copia de dicho acto administrativo a la FIDUPREVISORA S.A. para su revisión. Lo anterior, en cumplimiento del numeral 3º del artículo 3º del Decreto 2831 de 2005, según el cual: “Artículo 3º. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: (…)

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o

modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.

5. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme”.

Con la petición de cumplimiento, de lo ordenado por las providencias del 30 de noviembre de 2010 y del 13 de abril de 2011, la actora hizo uso del mecanismo administrativo consagrado en el Decreto 2831 de 2005, norma especial que regula el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, consecuencia de la cual, la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta expidió la Resolución 705 del 21 de noviembre de 20121, la que fue remitida a la FIDUPREVISORA S.A. El artículo 4º ibídem respecto del trámite de las solicitudes indica que: “El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. 1 Folios 9 – 14. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del

proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación” (Subraya fuera de texto). La petición de cumplimiento fue recibida por la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta y posteriormente, la entidad la remitió a la FIDUPREVISORA S.A. siendo esta la encargada de aprobar o desaprobar el acto administrativo 705 del 21 de noviembre de 2012, dentro de los 15 días siguientes a su recepción, como lo indica la norma trascrita anteriormente. Por lo tanto, no puede endilgarse a la secretaría de educación territorial la vulneración del derecho de petición de la señora Clara Elena Mendoza Granados, sino que es la FIDUPREVISORA S.A. quien se encuentra en mora de impartir el visto bueno o las objeciones al acto administrativo de reconocimiento y pago del reajuste y retroactivo de la pensión de jubilación de la docente. Razón por la cual se le ordenará que en un término no mayor a cinco (5) días, elabore y remita al citado ente territorial el concepto que en virtud de la ley debe proferir. Ahora bien, de la lectura de las pretensiones de la acción de tutela, se observa que se dirigen a que el juez constitucional ordene a las entidades demandadas la ejecución inmediata de las providencias del 30 noviembre de 2010 y del 13 de abril de 2011. La Sala anota que el mecanismo procedente e idóneo para solicitar el cumplimiento de providencias judiciales, que reconozcan una obligación de dar,

que estén debidamente ejecutoriadas y, en este caso particular, que hayan cumplido con el trámite descrito en el Decreto 2831 de 2005, es el proceso ejecutivo que gobiernan los artículos 100 y siguientes del Código Procesal del Trabajo, DecretoLey 2158 del 24 de junio de 1948 y de los artículos 297 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción

de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (negrilla fuera de texto) Igualmente la Sala debe reiterar que la acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues como se ha dicho en múltiples ocasiones es residual y subsidiario, es decir que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio.

La acción de tutela no es un mecanismo alternativo que pueda ser utilizado para

omitir las etapas propias de cada juicio, las cuales están previamente diseñadas por ordenamiento jurídico, a menos que se interponga para evitar un perjuicio irremediable, situación que en el sub examine no se enmarca, pues, si bien, la actora manifestó que es un sujeto de especial protección por ser de la tercera edad, no se demostró el perjuicio irremediable que se le este causando y que haga procedente el amparo por vía excepcional, más aún cuando del expediente de tutela se advierte que continua devengando su pensión de jubilación en el porcentaje inicialmente reconocido, es decir sin la inclusión de todos los factores salariales2. Así las cosas, la solicitud de la actora dirigida a obtener por medio de la acción de tutela el pago del ajuste de la pensión de jubilación, reconocido por el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, no está llamada a prosperar porque, dado el caso en que las entidades demandadas no le den cumplimiento a las providencias del 30 noviembre de 2010 y del 13 de abril de 2011, tiene a su alcance otro medio de defensa judicial. Sin embargo y, como ya se indicó, en el trámite de la acción de tutela se estableció que la Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no ha cumplido con la obligación de emitir el visto bueno o las objeciones, a que haya lugar a la Resolución 705 del 21 de noviembre de 2012, 2 Folio 17. en consecuencia, se modificará la providencia impugnada, en su lugar, se ampararán los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la

seguridad social, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia de la señora Clara Elena Mendoza Granados y, en consecuencia se ordenará a la FIDUPREVISORA S.A. que en un término no mayor a cinco (5) días, elabore y remita a la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta el concepto que en virtud de la ley debe proferir. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. MODIFICASE la providencia del 10 de mayo de 2013, proferida por la Sección Segunda, -Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de impugnación y, en su lugar, AMPARASE los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia de la señora Clara Elena Mendoza Granados y, en consecuencia, ORDENASE a la FIDUPREVISORA S.A. que en un término no mayor a cinco (5) días, elabore y remita a la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta el concepto que en virtud de la ley debe proferir.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA